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Mercado eléctrico - State Grid-CGE - CeCo-

State Grid y CGE: Lo que la FNE no puede ni debe hacer

25.11.2020

El pasado lunes 23 de noviembre, el Fiscal Nacional Económico fue citado a la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados para informar lo que conoce hasta ahora de la anunciada adquisición de Compañía General de Electricidad (CGE) por parte de la empresa china, State Grid Corporation.

A pesar de refrendar la importancia del control de operaciones de concentración, el jefe de servicio explicó que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) debe centrarse en el análisis técnico desde el punto de vista de la defensa de la libre competencia. Las inquietudes geopolíticas o de sector estratégico no debieran entrar en la evaluación del organismo.

Riesco en la Cámara de Diputados

El presidente de la Comisión de Economía, el diputado Jaime Naranjo, invitó al Fiscal Nacional Económico a dar su postura, manifestando su preocupación en el tema: “vemos con preocupación cómo se está generando una suerte de concentración en el área eléctrica por parte de las empresas ligadas a China”.

Al comienzo de su exposición, Ricardo Riesco aclaró que la información que tiene de la operación es aquella que consta en la prensa, ya que, a la fecha, la transacción aún no ha sido notificada formalmente al organismo que dirige. Por lo mismo, insistió que sus comentarios generales se dan en el marco de una operación “potencial, posible y proyectada”.

A su vez, el Fiscal tomó distancia de los llamados a considerar razones políticas, de seguridad nacional o estratégicas, en el análisis de competencia de una operación de concentración:

Pueden existir razones geopolíticas, geoestratégicas, de defensa nacional, de seguridad nacional, medioambientales, de política industrial, laborales, y de otra índole que pueden servir para examinar una determinada operación. Pero ese análisis, esa consideración, no puede estar radicada en la FNE”.

De acuerdo a Riesco, la FNE no solo no cuenta con la experticia ni el diseño adecuado para examinar estas variables. De invocar este tipo consideraciones –sostuvo el titular de la FNE- el organismo infringiría el principio constitucional de legalidad:

Como ustedes bien saben, los órganos del Estado –como lo es la FNE– deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme ella, y que cualquier acto en contravención a esas normas, a ese principio, es nulo”.

Por lo demás -continuó- esta separación en el tipo de evaluación que debe realizar el organismo de competencia versus otro tipo de análisis, también se encuentra respaldada en las orientaciones de la OECD y la International Competition Network (ICN), que agrupa a las principales agencias de competencia en el mundo.

Riesco también se refirió a las experiencias de otras jurisdicciones (como EE.UU., Alemania, o el Reino Unido) donde las transacciones pueden ser re-examinadas por otra instancia, distinta de las autoridades de competencia, a la luz de criterios como el interés nacional o el interés público.

¿En qué consiste entonces el análisis técnico de la FNE?

Dado que no les está permitido introducir criterios ajenos a la libre competencia, el Fiscal Nacional Económico aprovechó la instancia para describir la estructura del régimen de control de operaciones de concentración en nuestro país y sus formas de análisis.

Al respecto, dio cuenta de los umbrales de venta que generan la obligación de notificar fusiones y adquisiciones, de las atribuciones de la FNE para revisar operaciones no notificadas, y de las severas sanciones que arriesgan quienes intenten burlar la obligación de notificar.

También comentó cuáles son los principales riesgos que analiza para todas las operaciones de concentración que debe evaluar su organismo, sea por notificación obligatoria o voluntaria de los agentes económicos, siguiendo el estándar legal de reducción sustancial de la competencia: “un estándar que no es propio de Chile, sino que de todas las jurisdicciones más avanzadas del mundo” -sostuvo-.

Riesco detalló luego la estadística de su institución, durante los tres años y medio que lleva vigente el control obligatorio de operaciones de concentración. La FNE ha emitido su opinión sobre 135 transacciones. 120 de ellas han sido aprobadas de manera pura y simple, 12 con medidas de mitigación (9 de carácter conductual y 3 con carácter estructural) y 3 fueron prohibidas.

Evaluar el grupo empresarial de los agentes económicos

Asimismo, dado que su organismo se encuentra vinculado por los principios de imparcialidad y objetividad, que le impiden pronunciarse sobre la operación proyectada entre State Grid y CGE anticipadamente, Riesco se limitó a describir el mercado eléctrico donde la transacción tendría lugar y cuáles han sido las consideraciones del organismo.

Indicó que este es un sector altamente regulado en sus distintos segmentos -en generación y especialmente en transmisión y distribución- factor que sería muy importante para el análisis competitivo.

Además, otro factor a considerar es que la FNE realiza sus análisis de competencia considerando las participaciones del grupo empresarial de los agentes económicos que intervienen en la operación. “Nos importan todos los agentes económicos que participan en los distintos mercados y que tienen un centro de toma de decisiones común, general”.

Al respecto, recordó cómo en la adquisición de Chilquinta por la misma State Grid, la autoridad efectuó un examen similar (ver Nota CeCo aquí): “consideramos las participaciones que tuviese cualquier miembro de su grupo empresarial, específicamente, cualquier empresa de nacionalidad china que también fuera controlada, conforme a la ley chilena (artículos 96 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores) por esta comisión, llamada SASAC, que es la comisión para la supervisión y administración de activos estatales del Estado chino”.

En definitiva, no solo revisarán las participaciones directas de State Grid en alguno de los tres segmentos del sector eléctrico, sino que también cualquier otra compañía de nacionalidad china que sea controlada por la agencia de rango ministerial State-owned Assets Supervision and Administration Commission (SASAC).

Participación de State Grid en mercado eléctrico

* Fuente: Presentación PPT de la FNE ante Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (23 de nov de 2020)

El ex fiscal coincide con Riesco

La opinión del actual Fiscal Nacional Económico y el ex Fiscal y director de CeCo UAI, Felipe Irarrázabal, parecen coincidir.

En una entrevista realizada por Radio Duna el día de hoy y en una columna de La Tercera del domingo pasado (“China en CGE”), Irarrázabal señaló que la FNE no tiene la caja de herramientas para hacerse cargo del tema geopolítico en relación a la operación entre State Grid y CGE: “No es un objetivo de política pública que debe realizar la FNE”, indicó.

Según el Director de CeCo, esto no quiere decir que el tema geopolítico no sea importante, pero sí que como organismo público riguroso y serio, la FNE se tiene que concentrar en lo que le mandata la ley y, dentro de ello, no se encuentra la obligación de realizar análisis estratégicos geopolíticos.

Más allá de la legislación actual, Irarrázabal afirmó que tampoco deberían incluirse estos temas en los análisis realizados por la FNE: “de hecho, hay países que tienen mucha experiencia en este tipo de materia, especialmente EE.UU., Alemania, Inglaterra y Australia y lo que han hecho ellos, a mi juicio sabiamente, es que estos temas geopolíticos o de sectores estratégicos los decide un organismo completamente distinto a los organismos de libre competencia”, afirmó.

Así, según Irarrázabal, “si se obliga a los organismos de competencia a hacer ese tipo de análisis estamos aguando su capacidad técnica, de tomar decisiones en base a temas de libre competencia”.

Esto no implica afirmar que no exista un tema de libre competencia en relación a la operación. El abogado sostuvo que obviamente existe la posibilidad de hacer un análisis de libre competencia sobre la operación. Y “no solo existe, sino que es una obligación y por eso se hizo el cambio legal del 2016, en donde se estableció un sistema de control obligatorio de fusiones”, señaló. Así, si State Grid cumple con los requisitos legales, va a tener que notificar esta operación y la FNE va a tener que revisar si esta podría afectar sustancialmente los mercados desde el punto de vista de la libre competencia.

Al igual que Riesco, Irarrázabal recordó que este tipo de revisión ya la hizo la FNE a propósito de la toma de control de State Grid en Chilquinta. De hecho, el abogado indicó que probablemente el análisis sobre la operación CGE/State Grid no va a ser tan distinto al que se hizo con Chilquinta. Sin embargo, esta operación podría tener un agregado adicional, puesto que ahora “esta empresa estatal china va a tener no solamente a Chilquinta en distribución, sino también a CGE y también tiene otras inversiones indirectamente en lo que es transmisión con Transelec y también algo en generación”.

Al Director de CeCo también se le consultó por la eventual aplicación del artículo 7 de la Ley General de Servicios Eléctricos en el caso CGE/State Grid.

Cabe recordar que dicha normativa señala que “Las empresas operadoras o propietarias de los sistemas de transmisión (…) no podrán dedicarse, por sí, ni a través de personas naturales o jurídicas relacionadas, a actividades que comprendan en cualquier forma, el giro de generación o distribución de electricidad”. El artículo también establece un límite individual (la distribución y la generación no puede tener más de un 8% en transmisión) y un límite conjunto (en conjunto todas las empresas de distribución y generación no pueden tener más de 40% en transmisión).

Irarrázabal señaló que el cumplimiento de esta normativa debería ser vigilado y revisado por la autoridad sectorial eléctrica.  De hecho, en su resolución sobre el caso Chilquinta, la FNE determinó oficiar a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) para que hiciera ese análisis particular sobre el caso. A juicio de Irarrázabal, “esa decisión de la FNE fue correcta puesto que este es un tema del organismo sectorial eléctrico y ellos tienen que determinar si efectivamente se cumple o no el artículo 7”.

Finalmente, según explicó el Director de CeCo, resultaría complejo determinar qué organismos deberían encargarse del tema geopolítico y cómo. Establecer este tipo de organismos en Chile “es muy difícil y requiere de personas que actúen con mucha rapidez, con muy poca transparencia, porque es un tema estratégico y no se pueden revelar las razones, y con muchos niveles de información”.

Para Irarrázabal, las preocupaciones políticas a partir del caso CGE/State Grid son similares a las que se vivieron con la compra del 24% de SQM por parte de Tianqi y podrían volver a resurgir, por ejemplo, a partir del proceso de licitación por el 5G. A pesar de ello, “el Estado chileno no se ha tomado en serio este tema y no ha hecho nada para remediar o tener alguna estrategia o táctica de mediano plazo”.

En este sentido, a juicio del abogado, en Chile podríamos estar medios desnudos frente al desafío geopolítico que viene en el mundo en los próximos años. Irarrázabal hizo un llamado a “abrir un poco los ojos y darse cuenta que está cambiando el equilibrio geopolítico en el mundo y eso va a tener un impacto en Chile, especialmente porque Chile tiene una economía muy abierta y está lleno de tratados que establecen principios de no discriminación en relación a distintos capitales”.

Enlaces relacionados:

Intervención de Ricardo Riesco en Sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (23 de noviembre de 2020). Ver aquí

Entrevista a Felipe Irarrázabal en Radio Duna (25 de noviembre de 2020). Ver aquí

“China en CGE” – Felipe Irarrázabal. Ver aquí

JTO y FMR