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A comienzos de este año publicamos nuestro análisis del fallo de la Corte Suprema en la reclamación de Transbank para la consulta sobre sus comisiones (también llamadas merchant discounts). En esa oportunidad nos preguntábamos qué camino elegiría la empresa para adoptar las medidas ordenadas por la Corte, teniendo en cuenta el escenario de mayores transformaciones que enfrenta esta industria y que la sentencia tampoco especificaba el vehículo para adoptar una nueva regulación. Transbank tomó el camino del acuerdo extrajudicial con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), pero este convenio fue unánimemente rechazado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). De acuerdo al tribunal, el procedimiento de acuerdos extrajudiciales no sería la vía apropiada para establecer un nuevo Plan de Autorregulación.
En su resolución, el TDLC señala que, por sus características, el procedimiento de los acuerdos extrajudiciales no permite dar una adecuada resolución en la materia. El mercado de medios de pago es un mercado complejo, que requiere de un análisis profundo y acabado.
A través de un procedimiento de consulta iniciado en 2016, Farmacias Cruz Verde impugnó el sistema de tarificación del joint venture de bancos, dado que facultaba a Transbank discriminar por distintos rubros y categorías. El TDLC le dio la razón a la consultante y prohibió establecer este tipo de diferencias por no tener mayor justificación económica. A su vez, estableció que el Plan de Autorregulación de 2006 requería un ajuste mayor para cumplir con su finalidad, dado que el escenario competitivo había cambiado sustancialmente.
Luego, al conocer del recurso de reclamación de Transbank, la Corte Suprema extendió el pronunciamiento del TDLC a prohibir todo tipo de discriminaciones en la nueva regulación (descuentos basados en el volumen de ventas y transacciones). La nueva tarificación de Transbank debía establecer “merchant discounts públicos, motivados, objetivos, razonables, de general aplicación, no discriminatorios y que respeten la garantía constitucional de igualdad ante la ley”.
Todo ello ha tenido lugar, además, en un escenario de transformación mayor de esta industria, que pasa de un mercado de tres partes a uno de cuatro partes: para inyectar más competencia, se busca desintegrar el lado emisor del mercado respecto de la adquirencia, históricamente unidas en la operación de Transbank. Este cambio ha sido fomentado a instancias del ejecutivo y el Banco Central, además de ser motivado por el propio TDLC en su Proposición Normativa N°19/2017.
Transbank logró llegar a un acuerdo con la FNE y presentar el 6 de abril el convenio con una nueva autorregulación que regiría para el modelo de cuatro partes, que sustituiría el Plan de Autorregulación fijado por avenimiento el 2006 (a propósito de la antigua causa Rol C 16-04) y que tendría aplicación para todas las tarjetas de pago operadas por Transbank.
El acuerdo extrajudicial no tuvo buena acogida en parte de la industria. Diversos actores manifestaron su desaprobación en la audiencia remota celebrada el día 16 de abril alegando -además de consideraciones de fondo- que la forma no era la apropiada para zanjar una modificación al Plan de Autorregulación.
El TDLC finalmente decidió hoy rechazar el acuerdo, argumentando que la vía elegida no era la idónea para evaluar el cambio regulatorio propuesto. La resolución señala que en este tipo de procedimientos simplificados al órgano sólo compete una potestad de control, de mera revisión para determinar si el acuerdo protege la competencia. Por lo mismo, no permite al Tribunal recabar ni recibir mayores antecedentes que los que presenten las partes del acuerdo o los interesados en la audiencia.
«[…] el mercado de medios de pago con tarjetas es un mercado complejo, caracterizado como uno de dos lados (Resolución N° 53/2018, párrafo 151), con varios actores (emisores, marcas de tarjetas, comercios, proveedores de servicios para procesamiento de pagos, adquirentes, entre otros) y que, según indica el Acuerdo Extrajudicial, enfrenta un escenario de cambio de estructura desde un modelo de tres partes a uno de cuatro partes. Estas son cuestiones que requieren de una revisión profunda de los hechos sometidos al conocimiento del Tribunal, que evidentemente no puede ser realizada en el presente procedimiento» (C. 11)
El procedimiento de acuerdos extrajudiciales fue establecido en el artículo 39 letra ñ) desde el año 2009 y se trata de uno de los procedimientos más breves que contempla nuestra ley de defensa de la competencia. La FNE puede concretar acuerdos con los particulares con el amplio objeto de “cautelar la libre competencia”. En términos procesales, el TDLC convoca a una única audiencia en la que pueden manifestarse quienes sean legítimos interesados. El TDLC sólo puede aprobar o rechazar los términos del acuerdo dentro de quince días hábiles después de celebrada la audiencia, y contra esta resolución sólo cabe el recurso de reposición.
Aunque tiene plena potestad para ello, esta es la primera vez que el TDLC rechaza un acuerdo extrajudicial de la FNE por estimar que el procedimiento establecido para dichos efectos no resulta idóneo para revisar la materia sometida a su conocimiento. La única vez en que se rechazó un acuerdo extrajudicial de la FNE en el pasado fue a propósito de la fusión entre LAN y TAM (AE-3-2011) en 2011, cuando en paralelo se interpuso un asunto no contencioso por los mismos hechos. En dicha oportunidad, el TDLC estableció que: “aquellos acuerdos a que se refiere el artículo 39 ñ), previamente citado, sólo pueden referirse a hechos, actos o conductas que no estén siendo conocidos en esta sede al momento de su presentación, bajo alguno de los procedimientos establecidos en el D.L. N° 211” (Resolución del 17 de marzo de 2011). En este nuevo capítulo, el TDLC delinea un nuevo criterio sobre las materias que pueden ser conocidas vía acuerdo extrajudicial.
TDLC – Resolución 29 de abril de 2020. Rol AE 17-2020. Ver aquí
