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Esta nota corresponde a la traducción al español de dos columnas originales de Pablo Ibáñez Colomo (profesor en LSE), publicadas previamente en el blog Chilling Competition, los días 5 y 11 de marzo de este año. Las publicaciones originales se encuentran aquí y aquí. Estas traducciones fueron realizadas previa autorización del autor.
La conferencia anual del Centro de Derecho de la Competencia Global tuvo lugar el pasado viernes y sábado en Brujas. La mejor medida de su éxito es que regresé a casa lleno de ideas, habiendo aprendido mucho de otros oradores.
En lugar de compartir mi presentación, pensé que sería más interesante abordar algunos de los puntos que se discutieron, especialmente aquellos que fueron temas recurrentes, y algunas contribuciones especialmente valiosas de otros participantes.
Uno de los temas recurrentes fue, como era de esperar, el (mal entendido) principio “del competidor igual de eficiente” (que se ha discutido en este blog, incluido aquí, y que debe distinguirse del así llamado test “del competidor igual de eficiente”).
Aunque gran parte de la discusión se centró en el significado del principio y sus implicancias, encontré refrescante que algunos participantes desafiaron el consenso y sugirieron que podría ser nada más que una tautología o un dispositivo retórico.
El principio se comprende mejor como una consecuencia necesaria que se deriva de la necesidad de demostrar que cualquier efecto real o potencial es atribuible a la práctica que se está analizando. Esto es, dicho de otra manera, un aspecto del juicio de causalidad.
Así, no existiría un abuso cuando la exclusión de un competidor sea atribuible al hecho de que es menos eficiente o menos atractivo en términos de, entre otras cosas, precio, calidad e innovación.
¿En qué consiste el principio en términos concretos? Las implicaciones se ilustran mejor, creo, haciendo referencia a las prácticas que se consideran legales según el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Desde Hoffmann-La Roche (como confirmaría Post Danmark II más tarde) sabemos que los descuentos de cantidad genuinos [genuine quantity rebates] no constituyen un abuso de posición dominante.
Según la jurisprudencia, estos descuentos (“vinculados únicamente al volumen de compras”) escapan a la prohibición porque los precios más bajos simplemente reflejan los ahorros de costos que la empresa dominante puede lograr debido al aumento en el volumen suministrado.
Así, cualquier exclusión de un competidor no sería atribuible a los descuentos de cantidad, sino al hecho de que la empresa dominante es más eficiente.
Pensemos ahora en la fijación incondicional de precios. Se implicó en AKZO y se confirmó en Post Danmark I que los precios por encima del costo no son predatorios según el significado del fallo anterior.
Nuevamente, un rival igualmente eficiente podría mantener una fijación de precios agresiva que permanece por encima del costo. Si el rival abandona el mercado en tales circunstancias, el resultado no se atribuiría a la campaña de precios, sino al hecho de que es menos eficiente que la empresa dominante.
Los comentaristas tienden a centrarse en el párrafo 22 de Post Danmark I, que enuncia el ‘principio del competidor igual de eficiente’ (“[…] [l]a competencia basada en los méritos puede entrañar la desaparición del mercado o la marginalización de los competidores menos eficaces y, por tanto, menos interesantes para los consumidores, especialmente en cuanto a precios, oferta, calidad o innovación”).
Sin embargo, el párrafo 38 es más esclarecedor al respecto, en el sentido de que revela su papel concreto en la práctica. En palabras del Tribunal:
“38. […] en la medida en que la empresa que ocupa una posición dominante fija sus precios en un nivel que cubre la parte esencial de los costes imputables a la comercialización del producto o al suministro de la prestación de servicios correspondiente, un competidor tan eficaz como esa empresa tendrá, en principio, la posibilidad de competir con dichos precios sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo.”.
Según este párrafo, la fijación de precios por debajo del costo no es necesariamente abusiva. Esto es así, por regla general, cuando un rival igualmente eficiente podría sostener una campaña que le permita cubrir “la gran mayoría” de los costos relevantes.
Otro punto que vale la pena resaltar, habiendo seguido las discusiones en la conferencia, es que el “principio del competidor igual de eficiente” no deja de aplicarse simplemente porque una práctica se considere abusiva por su naturaleza misma (o, si se prefiere, por su objeto).
Ningún participante cuestionó seriamente la idea de que algunas prácticas son abusivas por su objeto. La jurisprudencia más reciente deja claro que el Artículo 102 del TFUE puede activarse cuando la exclusión es la única explicación plausible para la conducta.
Sin embargo, esta categoría de conducta ilícita “por su objeto” plantea una pregunta interesante: cuando se aplica el Artículo 102 del TFUE porque se considera que la estrategia sirve a un propósito excluyente, ¿es relevante dicho principio?
La respuesta a esta pregunta se encuentra en AKZO (y, más precisamente, en el párrafo 72). Cuando se demuestra que la fijación de precios por debajo del costo es parte de una estrategia excluyente, la práctica será abusiva sin que sea necesario demostrar efectos anticompetitivos. Si se establece el objeto restrictivo, se presumen tales efectos.
Sin embargo, el “principio del competidor igual de eficiente” sigue siendo relevante en tales circunstancias. Como explica el Tribunal, la fijación de precios por debajo del costo es problemática precisamente porque puede “eliminar del mercado a empresas que quizás sean tan eficaces como la empresa dominante pero que, debido a su inferior capacidad económica, son incapaces de resistir de la competencia que se les hace”.
Los puntos discutidos anteriormente también son útiles para aclarar otra concepción errónea común: el “principio del competidor igual de eficiente” no implica que sea necesario evaluar la eficiencia relativa de los rivales individuales.
Más arriba se discutió el principio “del competidor igual de eficiente”, que es clave para entender la jurisprudencia de la última década. También se señaló brevemente que dicho principio tiende a confundirse con el test “del competidor igual de eficiente ”, que tiene un alcance mucho más limitado.
El test “del competidor igual de eficiente” es relevante solo en un escenario muy específico, que es el de los descuentos condicionales. En ese contexto, podría ser útil como un filtro más o menos preciso que permita a las autoridades detectar los esquemas que son más propensos a causar efectos anticompetitivos.
La lógica de dicho test no es difícil de entender. Busca identificar aquellos esquemas de descuentos que funcionan, en la práctica, como una obligación de exclusividad (en el sentido de que los competidores solo estarían en posición de suministrar a los clientes que se benefician de los descuentos a pérdida y, por lo tanto, se consideraría que ponen a dichos clientes fuera de su alcance).
Uno de los temas que se comentó abundantemente en la conferencia del GCLC fue si dicho test es necesario para establecer un abuso. Debería haber pocas dudas de que, en cuanto a la ley positiva, el Tribunal ha rechazado repetidamente la idea de que es un requisito previo para encontrar un abuso.
Aún más, Unilever aclaró que una autoridad de competencia no está obligada a realizar dicho test cuando una empresa dominante intenta demostrar que un esquema es incapaz de restringir la competencia según la prueba. Por otro lado, la autoridad está obligada a evaluar su “valor probatorio”.
En última instancia, parecía haber un amplio acuerdo en la sala de conferencias sobre lo anterior (dada la claridad de la jurisprudencia, el consenso en este punto no es tan sorprendente). Si acaso, había algún margen para la discusión en torno a si, en general (o como regla), una autoridad debe depender de dicho test (en este punto, parece haber interpretaciones contradictorias de las sentencias relevantes).
Hay otro punto que no se mencionó durante la conferencia y que podría haber aclarado de manera útil el lugar y el valor del test “del competidor igual de eficiente” en la jurisprudencia. Es importante enfatizar no solo que la prueba no es necesaria para establecer un abuso, sino que también es insuficiente para hacerlo.
En otras palabras, no es porque el test muestre que un competidor igualmente eficiente se vería obligado a suministrar sus productos a pérdida que el esquema de descuentos es necesariamente abusivo.
Es necesario completar la evaluación mediante la consideración de otros criterios. Algunos de los criterios, como la magnitud de la posición dominante y, en particular, la cobertura de la práctica, arrojan luz sobre si el esquema es capaz de causar efectos anticompetitivos.
Otros criterios arrojarían luz sobre el objeto de la conducta (en este sentido, la evidencia de una estrategia anticompetitiva, mencionada en AKZO y reiterada en Intel, sería una consideración clave).
En ausencia de estos otros factores, que confirmarían el objeto anticompetitivo y/o el efecto de la práctica, no se establecería un abuso según el estándar legal requerido.
Este punto, aunque aparentemente obvio, tiende a olvidarse, incluso aunque Intel deje claro que la prueba es simplemente un filtro (la Guía la trató de la misma manera: la Comisión nunca sugirió en ese documento que la administración del test haga innecesario considerar otros factores).
La pregunta sobre la “prueba del competidor igual de eficiente” es por qué adquirió su estatus mítico, cuando nunca se pretendió que fuera otra cosa que un filtro imperfecto con un alcance de aplicación limitado.
