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Tratados, inversiones y seguridad nacional: la mirada de la UNCTAD

2.12.2020

Aunque la protección de industrias o sectores estratégicos de los Estados frente a inversiones extranjeras no constituye una preocupación nueva a nivel internacional, sí es una cuestión que ha ido adquiriendo mayor relevancia en los últimos años.

En Chile, a partir de los recientes cuestionamientos que han surgido frente a la posible compra de la distribuidora eléctrica CGE por parte de la empresa china State Grid se ha intensificado esta preocupación. Como hemos mencionado en otra ocasión, problemas similares surgieron a partir de otras compras por parte de empresas chinas sobre compañías que detentan activos estratégicos para Chile (como fue la operación SQM/Tianqui y la toma de control de State Grid en Chilquinta).

En este escenario, y bajo la prevención de que esta materia excede el área de experticia de este Centro, consideramos importante iniciar exploraciones sobre si el Estado chileno se podría encontrar limitado (o autorizado) para invocar motivos de seguridad nacional con el fin de restringir la compra de un activo o empresa estratégica por parte de inversionistas extranjeros.

Por ello, revisamos brevemente las características de los tratados internacionales que podrían limitar la respuesta de Chile sobre la materia, específicamente en base al documento de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) titulado “La protección de la seguridad nacional en los AII”.

A partir de dicha revisión, nos centramos en el contenido de los acuerdos bilaterales entre Chile y China, considerando que las preocupaciones sobre esta materia se han circunscrito principalmente respecto de inversiones provenientes de dicho país, y que dichos acuerdos podrían constituir un buen ejemplo del contenido de otros tratados similares sobre inversión firmados por Chile, pero advirtiendo que esta cuestión no se restringe a China sino que se podría aplicar a cualquier otro país (limítrofes, por ejemplo).

De esta forma, este artículo tiene por fin servir como un material meramente introductorio para que posteriormente los expertos sobre la materia en nuestro país avancen con un análisis más profundo sobre el contenido de este y otros tratados que debiesen revisarse si es que se decidiera introducir una regulación más general sobre seguridad nacional e inversiones extranjeras.

Tratados internacionales v/s seguridad nacional

Chile tiene una economía especialmente abierta y esto se debe en buena parte gracias a la gran cantidad de tratados sobre inversión extranjera que ha firmado con diferentes Estados, que han permitido la liberalización de nuestra economía.

Estos instrumentos usualmente se encuentran incorporados o acompañan acuerdos más amplios, como los “Tratados de Libre Comercio” (TLC). En términos generales, los TLCs posibilitan un intercambio comercial más fluido entre los países que lo firman mediante rebajas arancelarias, acuerdos de cooperación, y otros métodos de facilitación de intercambio. Cuando van acompañados de acuerdos sobre inversión extranjera, estos tratados además establecen ciertos estándares o parámetros que deben aplicar los Estados frente a la recepción de inversiones o inversionistas del otro Estado parte del tratado.

Como corolario de dichas obligaciones de trato, estos acuerdos usualmente imponen límites al derecho soberano de los países a regular la inversión extranjera, incluso aunque dichos limites se basen en consideraciones de seguridad nacional. Según la UNCTAD, esto genera “un posible conflicto entre el objetivo de brindar protección a las inversiones, por un lado, y el respeto de las preocupaciones de las partes contratantes en materia de seguridad, por el otro”.

Frente a esta dualidad de objetivos, de acuerdo a la UNCTAD, son varios los TLCs que incluyen excepciones a su aplicación frente a inversiones que supongan una amenaza para la seguridad nacional de los Estados. Sin embargo, estas cláusulas de liberación varían de tratado en tratado, dependiendo del poder de negociación y los objetivos que hayan tenido a la vista los Estados firmantes. De hecho, muchas de estas cláusulas están pensadas para hacer frente a ciertos tipos de amenazas (nucleares, militares, o de armamento) y pueden no englobar situaciones bajo las que los Estados simplemente quieran resguardar ciertas industrias estratégicas.

Pero, además de las cláusulas de excepción, es necesario mirar otros elementos dentro los tratados que podrían respaldar la introducción de regulaciones más restrictivas en materia de inversión extranjera: por ejemplo, muchos de estos acuerdos solo establecen obligaciones de trato respecto de inversiones ya establecidas en los países y no necesariamente respecto a la entrada de las mismas. Por otra parte, el derecho internacional consuetudinario también podría utilizarse frente a situaciones excepcionales.

Estos podrían ser algunos de los aspectos que es necesario revisar en caso de que el Estado chileno decidiese introducir una regulación que limite la entrada de inversiones extranjeras en sectores estratégicos.

TLC China-Chile: cláusulas que limitan la actuación del Estado chileno

Considerando que las recientes preocupaciones respecto a la adquisición de industrias estratégicas se han centrado en el último tiempo en torno a inversiones hechas por empresas de origen chino, vale la pena revisar si bajo los acuerdos internacionales que rigen la relación comercial entre Chile y China es jurídicamente posible que nuestro país pueda generar una regulación que limite el ingreso de inversiones extranjeras en sectores estratégicos.

Como prevención, se hace presente que en caso de que se quisiese introducir una regulación general, sería necesario analizar omnicomprensivamente todo el conjunto de instrumentos internacionales que rige la relación entre Chile y otros países en materia de inversión. En dicho contexto, la revisión de los acuerdos entre China y Chile podrían constituir una guía inicial  del contenido de otros tratados similares sobre inversión firmados por Chile.

El TLC entre Chile y China entró en vigencia en el año 2006. Sin embargo, la regulación en materia de inversiones entre ambos países recién se concretó a través del Acuerdo Suplementario sobre Inversiones del TLC, que entró en vigencia en el año 2014.

Según el artículo 3 de dicho Acuerdo, el Estado chileno debe otorgar a los inversionistas (o inversiones) de China un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas (o inversiones) en lo referente a “la operación, administración, mantención, uso, goce o disposición de las inversiones”. Este es el conocido estándar de “Trato Nacional”.

Otro estándar relevante es el de “Trato de Nación Más Favorecida”, que se encuentra desarrollado en el artículo 5 del Acuerdo. Según este, Chile debe otorgar a los inversionistas (o inversiones) chinos un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas (o inversiones) de cualquier de cualquier otro país, en lo referente a “la administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio”.

Ambas obligaciones son denominadas estándares relativos, ya que implican la necesaria comparación con inversionistas e inversiones de nacionales o de terceros Estados. Por su parte, los estándares absolutos son aquellos que obligan a un Estado a tratar al inversionista en la forma y medida en la que se comprometió en el acuerdo, sin necesidad de comparar la situación del inversionista y su inversión con la de sus semejantes (Ampuero Miranda, 2007).

El Acuerdo Suplementario contiene un estándar absoluto en su artículo 6. Este obliga a ambos Estados a seguir un “Nivel Mínimo de Trato” en relación a las inversiones “cubiertas” por el mencionado acuerdo. Según este principio, Chile debe otorgar a inversiones chinas un trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas, de conformidad con el derecho internacional. Como indica el mismo tratado, el nivel mínimo de trato se determina conforme a la costumbre internacional.

Aunque el contenido de dicho estándar absoluto es controvertido a nivel internacional, según la Organization of American States (OAS), en general, los Estados no cumplirían con el nivel mínimo de trato si sus acciones resultasen en atrocidad, mala fe, o en una insuficiencia de acción gubernamental que estuviera tan por debajo de los estándares internacionales que cualquier persona razonable e imparcial reconocería dicha insuficiencia.

Hasta aquí cabe preguntarse si al limitar la regulación sobre “la administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición” de las inversiones extranjeras, las cláusulas sobre Trato Nacional y Trato de nación más favorecida del Acuerdo entre Chile y China restringen específicamente la legislación que pueden aplicar ambos países sobre la entrada de dichas inversiones.

Ello no parece del todo claro del texto del Acuerdo. De hecho, según la UNCTAD, la mayoría de los acuerdos de inversión extranjera no establece ninguna obligación con respecto a la entrada de inversores extranjeros, sino más bien a su operación luego de su ingreso (como parece ser el caso del acuerdo entre China y Chile, al menos respecto de los estándares de Trato Nacional y Trato de nación más favorecida).

Sin embargo, debe considerarse que el mismo Acuerdo Suplementario establece en su artículo 2 que “cada parte deberá admitir y proteger las inversiones, en su territorio, de los inversionistas de la otra Parte, de conformidad a sus leyes y regulaciones”. Sobre este tipo de principios generales, la UNCTAD ha señalado que la  política de un Estado en rechazo a la admisión de inversiones del otro Estado parte podría resultar contraria al objetivo general del acuerdo. Con todo, como lo señala el propio artículo 2, los Estados tienen el deber de admitir las inversiones entrantes de acuerdo con lo que dispongan sus propias leyes o regulaciones. Como ha afirmado la UNCTAD respecto a cláusulas de este tipo, ellas podrían permitir cualquier regulación o ley que establezca la posibilidad de no aceptar inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional.

Además de esto, existen excepciones dentro del propio tratado que resulta necesario revisar en caso de que el Estado chileno quisiese regular el ingreso de inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional.

Excepciones a la aplicación del TLC Chile-China

El Acuerdo Suplementario contempla exclusiones de su ámbito de aplicación respecto de ciertos sectores o industrias. Sin embargo, no se consideran dentro de este listado sectores estratégicos como podría ser el de energía o minería.

En su artículo 12, el acuerdo señala que éste no resulta aplicable, por ejemplo, a servicios financieros ni a regulaciones de aplicación general que rigen la contratación pública por organismos gubernamentales de bienes y servicios para fines gubernamentales. Además, el mismo artículo permite a ambos Estados otorgar un trato diferenciado a terceros países en materias sobre aviación, pesca, asuntos marítimos, unión aduanera, económica y monetaria, y arreglos para facilitar el comercio de pequeña escala en las zonas fronterizas.

Frente a este tipo de regulaciones, la UNCTAD ha señalado que negar inversiones extranjeras que no se incluyeron en este tipo de listados taxativos podría vulnerar las obligaciones del tratado “a menos que en el tratado se hubiera incluido una excepción por motivos de seguridad nacional suficientemente amplia que alcance a la actividad o sector de que se trate”.

Cláusula de excepción por motivos de seguridad esencial

Una cláusula que excepciona la aplicación del acuerdo por motivos de seguridad nacional se encuentra contenida en el TLC entre Chile y China y es aplicable en materia de inversión por la remisión que hace a ella el Acuerdo Suplementario en su artículo 22. El artículo 100 del TLC señala que:

Ninguna disposición del presente Tratado se interpretará en el sentido de:

(a) requerir a una Parte que proporcione información cuya divulgación considere contraria a sus intereses esenciales de seguridad;

(b) impedir a una Parte la adopción de medidas que estime necesarias para la protección de sus intereses esenciales de seguridad

(i) relativas a las materias fisionables o a aquellas de las que éstas se derivan;

(ii) relativas al tráfico de armas, municiones e instrumentos bélicos, y al tráfico de otros bienes y materiales de este tipo o relativas a la prestación de servicios, realizado directa o indirectamente con el objeto de abastecer o aprovisionar a un establecimiento militar;

(iii) adoptadas en tiempo de guerra u otras emergencias en las relaciones internacionales; o

(c) impedir a una Parte la adopción de medidas en cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, o para la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”.

Como se mencionó, existen diversos tipos de cláusulas sobre seguridad nacional. Según indica la UNCTAD, en muchos tratados se deja al total arbitrio de los Estados determinar cuándo existe una amenaza de seguridad nacional y cómo reaccionar frente a ellas, mientras que en otros se enumeran las condiciones en que puede invocarse la cláusula de seguridad nacional. En este último tipo de cláusulas bajo “enumeración exhaustiva” parece situarse el mencionado artículo 100.

Otros TLCs a nivel internacional contienen cláusulas parecidas al artículo 100, pero incorporan condiciones adicionales que explicitan en mayor medida la posibilidad de resguardar sectores estratégicos de los Estados. Por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación Económica entre la India y Singapur (2005) contiene una cláusula casi idéntica al artículo 100 del tratado entre Chile y China en su artículo 6.12. Sin embargo, se diferencia en que esté último además incluye expresamente como excepción la protección de las infraestructuras públicas críticas, incluidas las de comunicación, energía y agua, de los intentos deliberados de inutilizar o degradar dichas infraestructuras.

Con todo, la letra c) del artículo 100 podría resultar más abierta en relación a los supuestos establecidos en el listado que la precede, al referirse en términos amplios a “la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”. De hecho, en el artículo 193 del TLC entre Chile y Japón (2007) es posible encontrar una cláusula casi idéntica al mencionado artículo 100 del tratado entre Chile y China, solo que, a diferencia este último, el TLC entre Chile y Japón no incluye la referencia amplia a la protección de los intereses esenciales de seguridad en su letra c).

Una cláusula más parecida a la letra c) del artículo 100 se puede encontrar, por ejemplo, en el artículo 18. 2 del Tratado Relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre EE.UU. y Uruguay (2005), que permite a los estados “aplicar medidas que considere necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al mantenimiento y restauración de la paz y la seguridad internacionales, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”.

Una referencia como la contenida en la letra c) del artículo 100 del TLC podría eventualmente dar más espacio al Estado chileno para invocar el resguardo de industrias estratégicas con el fin de soslayar algunas de las obligaciones de trato contenidas en el Acuerdo Suplementario. Sin embargo, es necesario destacar que, como ha resaltado la UNCTAD, términos como “intereses esenciales de seguridad” son complejos de interpretar y no existe un acuerdo en materia internacional sobre si su contenido podría o no comprender la protección de industrias estratégicas.

Como tema aparte, cabe destacar que incluso si no tuviésemos una cláusula de excepción por motivos de seguridad nacional (o si esta resultase muy restringida), la UNCTAD ha señalado que un país podría justificar sus medidas al amparo de las normas del derecho internacional consuetudinario: estas normas siguen siendo aplicables, aunque en un tratado no se diga nada acerca de la seguridad nacional. Esta área del derecho internacional ofrece a los Estados cierta flexibilidad jurídica en circunstancias excepcionales, como casos de fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad.

Según la UNCTAD, particularmente el estado de necesidad -que se da cuando un Estado no dispone de otros medios para salvaguardar un interés esencial y puede hacerlo sin perjudicar un interés esencial de otro Estado-, podría invocarse para estos efectos. Sin embargo, la jurisprudencia internacional asentada lo ha interpretado en términos muy restringidos y bajo criterios muy rigurosos, lo que podría dificultar la defensa de protecciones legales a industrias estratégicas en base al estado de necesidad: estas restricciones sólo podrían defenderse si no hubiese otros medios para alcanzar los objetivos de política deseados.

Por último, cabe destacar que en caso de que se generase una controversia entre un inversionista y un Estado se debiese aplicar lo dispuesto en los artículos 13 a 21 del Acuerdo Suplementario. Estos artículos establecen que, en última instancia, la solución de controversias entre inversionistas-Estado se debe realizar mediante el sometimiento a un arbitraje internacional, que puede regirse por el Convenio del CIADI, las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI o, si hay acuerdo entre ambas partes, a cualquier otro arbitraje de conformidad con otras reglas de arbitraje.

La determinación de una posible infracción a tratados internacionales a partir de regulaciones que limiten la inversión extranjera requiere un esfuerzo de revisión e interpretación de los instrumentos internacionales que actualmente rigen nuestra relación con otros países, por parte de los expertos en la materia. Al menos a partir de la revisión de los acuerdos entre Chile y China, es posible señalar que preliminarmente y considerando los lineamientos de la UNCTAD, el Estado chileno podría respaldar dicha posibilidad en los términos del artículo 2 del Acuerdo Suplementario sobre Inversiones (que condiciona la obligación de aceptar inversiones extranjeras a su conformidad con las leyes nacionales), en la letra c del listado de excepciones a la aplicación del TLC en su artículo 100 (que se refiere en términos amplios a “la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”), o, en última instancia (y solo para casos excepcionales y restringidos), en el derecho internacional consuetudinario.

Como señalamos, esta es sólo una primera aproximación que podría necesitar ser corregida y profundizada por los expertos en derecho internacional. Un análisis más profundo podría no focalizarse en los tratados suscritos por Chile con determinados países sino en el tipo de sectores que deberían considerase estratégicos y las obligaciones internacionales que debe respetar Chile con respecto a todos los países con los que ha suscrito tratados de inversión.  Los resultados de un análisis en ese sentido podrían ser un importante input si el país considerase necesario introducir una regulación general y específica para restringir la entrada de inversiones extranjeras por consideraciones de seguridad nacional.

Enlaces relacionados:

La protección de la seguridad nacional en los AII-UNCTAD. Ver aquí

FMR