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En esta nota se revisará cómo las autoridades de EE.UU. y Reino Unido han lidiado con la relación entre libre competencia y mercados laborales. En cuanto a EE.UU., cubrimos un reciente discurso de Lina Khan que aborda la relación entre antitrust y mercados laborales, así como la nueva regla de la FTC que prohíbe de manera general los acuerdos de no competencia entre empleados y empleadores. Por su parte, en cuanto a Reino Unido, cubrimos un reporte de la la Competition and Markets Authority (CMA) que analiza la competencia en los mercados laborales.
En EE.UU. se abordarán dos hitos: un discurso de Lina Khan sobre la relación entre el antitrust y los mercados laborales, y la regla que expidió la Federal Trade Commission (FTC) que prohíbe de manera general los acuerdos de no competencia. Esperamos mostrar que entre ambos hitos existe una fuerte conexión.
La visión de Lina Khan sobre los mercados laborales y la libre competencia
El 21 de febrero de 2024, Lina Khan, la actual comisionada jefa de la FTC, presentó ante el Centro de Harvard por el Trabajo y una Economía Justa (Harvard Center for Labor and a Just Economy) un discurso sobre la relación entre la normativa de antitrust y los mercados laborales.
En esta instancia, Khan afirmó que, si bien generalmente no es aceptado, la FTC es una agencia que influye en la formación de los derechos laborales, pues sus decisiones afectan directa y profundamente el bienestar de las personas que trabajan para ganarse la vida. En esa línea, recalcó que una premisa básica del experimento americano es que la libertad real implica libertad frente a la coerción y frente al arbitrario y opaco poder que viene de la mano de la dominancia económica. Así, señaló que el derecho y política de competencia deberían ser vistos como herramientas para asegurar la verdadera libertad económica, poniendo límite a la dominación económica.
Ante lo anterior, la actual Comisionada Jefa de la FTC graficó la importancia del derecho antitrust para asegurar la libertad de los trabajadores a partir de sugerentes disyuntivas. A su juicio, la aplicación de estas normas haría una diferencia para los trabajadores en cuanto a si: (i) son o no libres de encontrar un mejor trabajo, (ii) tienen o no la libertad de organizarse colectivamente, (iii) son libres de hacer competir a los empleadores al momento de negociar sus condiciones laborales (o si acaso su poder negociador irá a bajar cuando las empresas se fusionan y los mercados laborales se consolidan), y (iv) tienen la libertad de salir de una compañía para emprender (o si están incapacitados de entrar a mercados en que los monopolistas logran excluir a los entrantes).
Frente a los desafíos que implica ayudar a los trabajadores mediante el derecho antitrust, Khan resaltó que entender cómo funcionan realmente los mercados es crucial para obtener logros efectivos. Así, señaló que la FTC debe ir más allá de investigaciones teóricas y modelos que asumen una competencia perfecta, debe optar por investigaciones empíricas y cultivar una activa comunicación con los trabajadores.
En este marco, la abogada mencionó que, en el esfuerzo de la FTC para proteger a los trabajadores en el mercado laboral moderno, se destacan tres pilares. El primero es el resguardo contra concentraciones económicas que priven a trabajadores de beneficios propios de la competencia de mercado. Ello, en cuanto nuevas investigaciones empíricas demuestran que la concentración en los mercados laborales estaría directamente relacionada con salarios más bajos (Azar et al, 2020). Este diagnóstico explicaría una parte de la nueva Guía de Fusiones Horizontales de EE.UU., que establece cuándo una fusión puede disminuir la competencia en el mercado laboral (ver nota CeCo La nueva (y oficial) Guía de fusiones de la FTC y DOJ: Contenido, modificaciones y alcances).
El segundo pilar es la identificación de las cláusulas contractuales que puedan restar poder a los trabajadores y constituir instancias de competencia desleal. Al respecto, Khan destacó que el mercado laboral en EE.UU. en los últimos años ha destacado por un nivel de desempleo muy bajo, alcanzando mínimos históricos. Si bien esta circunstancia permitiría a los trabajadores hacer competir a los empleadores, en la práctica no suele ocurrir, pues los trabajadores se han visto contractualmente limitados para hacerlo. Por ello, la FTC ha propuesto una regla para prohibir la mayoría de las cláusulas de no competencia en los contratos laborales, lo que liberaría a los trabajadores para buscar mejores empleos(sobre esto se volverá en la próxima sección). Las cláusulas de no competencia son aquellas en que un trabajador renuncia, durante un periodo determinado, a trabajar dentro del giro de su empleador una vez que termina su contrato de trabajo.
El tercer pilar de los esfuerzos de la FTC en el mercado laboral se relaciona con la protección contra el abuso y la explotación de datos. A este respecto, la comisionada destacó cómo las empresas pueden “vigilar” los movimientos de los trabajadores, pudiendo afectar su capacidad para ejercer libertades básicas. Inclusive, algunas investigaciones han demostrado que las empresas pueden usar estos datos de vigilancia como base para una discriminación salarial personalizada, lo cual puede repercutir en la economía. Por ende, la FTC está explorando reglas para proteger a los trabajadores de la vigilancia en el lugar de trabajo y el uso indebido de datos, y está evaluando si estas prácticas podrían ser calificadas de injustas o engañosas.
Khan no solo ha estado predicando, sino que también logrando aplicar dicho discurso. Así, el 23 de abril de este año, la FTC anunció una regla que prohibiría las cláusulas de no competencia en todo EE.UU (reinterpretando la Sección 5 de la FTC Act). Este anunció se cumplió, y el texto de la regla final, señala que “respecto a trabajadores que no sean ejecutivos senior, es un método de competencia desleal que una persona pacte o intente pactar una cláusula de no competencia; que haga cumplir, o intente hacer cumplir una cláusula de no competencia”.
Así, bajo esta regla, las cláusulas de no competencia actualmente existentes, respecto de la vasta mayoría de los trabajadores, no podrán ser hechas cumplir. Con todo, las cláusulas actualmente vigentes para ejecutivos importantes –que representan solo a un 0.75% de los trabajadores, según la FTC- pueden seguir en vigencia, pero se prohíbe a los empleadores estipularlas en el futuro.
La FTC expidió esta regla porque determinó que estas cláusulas son un método de competencia desleal y, por tanto, una violación de la Sección 5 de la FTC Act. Esto ocurrió luego de expedir los lineamientos de aplicación de esa norma en noviembre de 2022 (ver nota CeCo “El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal”).
Con todo, es polémico que la FTC pueda expedir este tipo de regulación administrativa (ver nota CeCo EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia). Ello es manifiesto no solo en la discusión pública, sino también en el hecho de que esta medida se aprobó con una votación de dos votos (de cinco) en contra. Entre los detractores se encontraban los comisionados Melissa Holyoak y Andrew Ferguson. Aún más, la Cámara de Comercio de EE.UU. ya ha presentado acciones judiciales que buscan dejar la norma sin efecto.
Esta regla es el resultado de un largo proceso. En enero de 2023 la FTC emitió una propuesta de regla que fue sometida a un proceso de 90 días de recepción de comentarios públicos, recibiendo más de 26.000 comentarios. Mediante este proceso se averiguó, entre otras cosas, que 30 millones de estadounidenses viven sometidos a cláusulas de no competencia, esto es, casi un quinto de la población.
Vale la pena destacar que la visión que tiene la FTC sobre los efectos que tendrá esta regla en la práctica es bastante ambiciosa. En efecto, la agencia estima que con ella la creación de nuevos negocios crecerá anualmente un 2.7% (lo que resultaría en más de 8.500 nuevos negocios cada año). Además, espera que la regla resulte en mayores ingresos para los trabajadores (en un estimado promedio de $524 al año), y que reduzca los costos en salud (en $194 mil millones de dólares). Finalmente, la FTC señaló que se espera que la regla empuje la innovación, generando un promedio de entre 17.000 y 29.000 patentes nuevas durante los próximos diez años.
Además, la FTC señaló que, fuera de las cláusulas de no competencia, sí existen alternativas para que los empleadores resguarden sus inversiones. Entre estos se encontrarían los acuerdos de no divulgación, y el esfuerzo de competir más intensamente para retener a sus empleados.
Finalmente, cabe hacer algunas precisiones importantes sobre esta ley. Primero, el término trabajadores (“workers”) que protege la regla abarca no sólo a empleados, sino también cobija contratistas y colaboradores que asisten a las empresas. Segundo, que los eempleadores tienen la obligación de comunicar a sus empleados que las cláusulas de no competencia ya no están vigentes.
Por su parte, en enero de 2024, la CMA publicó un reporte titulado “Competition and market power in UK labour markets”, analizando la competencia y el poder de mercado en los mercados laborales del Reino Unido.
Elaborado por la Unidad de Microeconomía de la CMA, este estudio se enfoca principalmente en estimar el grado de poder de mercado y concentración presentes en los mercados laborales, considerando el impacto de cuatro tendencias que están cambiando la naturaleza del trabajo: (i) el trabajo desde casa y el trabajo híbrido; (ii) el auge de los servicios laborales contratados a través de plataformas digitales (denominado “gig economy”); (iii) las cláusulas de no competencia, y (iv) el creciente favorecimiento de esquemas de pago basados en el rendimiento de los trabajadores, en lugar de salarios estandarizados. A continuación, revisamos los principales resultados del reporte.
En el contexto de los mercados laborales, el poder de mercado de un empleador se refiere a su capacidad para remunerar a los trabajadores con un salario inferior al valor que sus contribuciones aportan al producto o servicio que ofrece la empresa. A su vez, la concentración mide cuánto empleo (i.e., puestos o vacantes de trabajo), en cada mercado, está concentrado en las manos de unos pocos empleadores.
En esta línea, uno de los principales resultados del estudio es que el poder de mercado de los empleadores y la concentración de los mercados laborales en el Reino Unido no han incrementado durante los últimos 20 años. En efecto, según las estimaciones de la CMA, entre 1998 y 2023, tanto el “wage markdown” (la diferencia entre la contribución de un trabajador a los beneficios de la empresa y su salario), como la concentración de mercado (medida a través del Índice HHI), han experimentado una trayectoria aproximadamente constante, o incluso han disminuido (en contraste con EE.UU.).
No obstante, estos resultados presentan importantes variaciones en función de otras variables: (i) geográficamente, los mercados laborales más concentrados se encuentran fuera de Londres y la región sudeste del Reino Unido; (ii) según el tipo de ocupación, los trabajadores de cuello y corbata (white-collar workers), como gerentes y administrativos, han experimentado una concentración constante, mientras que para los obreros (blue-collar workers), esta ha disminuido desde 2012; y (iii) según el sector económico, la manufactura, el transporte y almacenamiento, y los servicios financieros, son industrias particularmente concentradas.
De acuerdo con el reporte de la CMA, el cambio de un trabajador desde un mercado laboral con baja concentración de empleadores (10% menos concentrado) a uno con alta concentración (10% más concentrado) está vinculado a una reducción del 10% en su salario.
Sin embargo, la relación negativa entre concentración de mercado y salarios se ha reducido sustancialmente durante los últimos años (en el Reino Unido). En concreto, para 2021, el tamaño de la “penalización salarial” por concentración se habría reducido en tres cuartas partes en comparación con 2001. Más aún, esta asociación se vuelve estadísticamente insignificante para trabajadores protegidos por acuerdos de negociación colectiva.
Por otro lado, el análisis de la CMA concluye que los trabajadores que se encuentran en mercados laborales concentrados tienden a trabajar menos horas que sus pares en mercados menos concentrados. Esto sería consistente con las teorías de monopsonio en mercados laborales, las que asumen que las empresas en mercados laborales concentrados reducen el uso de mano de obra para deprimir los salarios.
Según el reporte de la CMA, las nuevas tendencias tecnológicas y de normas salariales en el Reino Unido tienen el potencial de afectar el poder de mercado en los mercados laborales. En particular, destacamos el impacto de: (i) las nuevas modalidades de trabajo remoto e híbrido y (ii) las cláusulas de no competencia.
Respecto a las nuevas modalidades de trabajo, al igual que en otras partes del mundo, la proporción de ofertas de empleo que ofrecen trabajo remoto e híbrido en el Reino Unido ha aumentado drásticamente desde la pandemia, y parece haberse estabilizado en aproximadamente una quinta parte de todas las ofertas de empleo desde entonces.
Si bien en términos generales la CMA no encontró evidencia de una relación significativa entre concentración de mercado y la presencia de trabajos remotos o híbridos, las estimaciones sugieren que estas nuevas modalidades de trabajo son más frecuentes para mercados con muy bajos niveles de concentración.
Por otro lado, el efecto del trabajo híbrido sobre los salarios es ambiguo, pues la literatura ha encontrado resultados mixtos.
La CMA encontró que el 26% de los trabajadores del Reino Unido están sujetos a cláusulas de no competencia. Aun cuando estas cláusulas son más comunes en ocupaciones gerenciales y científicas, estas se encontrarían presentes en todas las ocupaciones e industrias, y a lo largo de toda la distribución de ingresos.
Al respecto, alrededor del 24% de los trabajadores encuestados con una cláusula de no competencia creen que esta ha dificultado su capacidad para dejar a su empleador actual y unirse a un competidor.
Esto resulta relevante, considerando que la literatura especializada ha planteado que los altos costos de cambio, propios del mercado del trabajo, tienen el potencial de agravar los efectos de la colusión en mercados laborales (Posner & Mansur, 2022) (ver nota CeCo “Especial Concurrences Awards: Colusión en el mercado laboral (E. Posner y J. Mansur)”).
