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La regulación ex ante en materia digital ya es una realidad en algunos países del mundo, como en el Reino Unido, la Unión Europea o Japón. Otras jurisdicciones como la India, Brasil o Turquía también están planteando reformar sus leyes nacionales para integrar estos regímenes suplementarios a la aplicación de sus normas de libre competencia. Todas ellas se caracterizan por imponer una serie de reglas de forma asimétrica. Es decir, las obligaciones que se introducen no se imponen a todos los operadores económicos del mercado, sino solamente a aquellos que hayan sido designados previamente por la autoridad pública por su tamaño e importancia en el mercado.
«El objetivo general de la propuesta australiana se convierte, de esta manera, en su mayor enemigo, ya que la coincidencia de este supra objetivo del nuevo régimen ex ante con el régimen de competencia supone que el solapamiento es evidente y, por tanto, conflictivo»
El pasado 2 de diciembre, el Ministerio de Economía australiano expresó su intención de introducir un nuevo régimen regulatorio para capturar las conductas realizadas por las grandes plataformas digitales. De hecho, esta propuesta no es particularmente sorprendentemente, ya que las instituciones australianas venían trabajando en los últimos años en una estrategia para combatir los riesgos sistémicos generados por estas plataformas digitales, tanto desde la perspectiva de libre competencia como del enfoque constitucional.
La propuesta del Ministerio de Economía australiano llega en un momento de gran incertidumbre, en el que las placas tectónicas de la gobernanza digital se encuentran en movimiento.
El Reglamento de mercados digitales europeo ya está en vigor desde hace dos años y se han producido los primeros cambios como consecuencia de la aplicación de sus obligaciones. En concreto, el legislador europeo tenía la intención que este reglamento se erigiera en un estándar global de regulación de las plataformas digitales, en el sentido del ‘efecto Bruselas’ que algunas reglas europeas ya han provocado en otras jurisdicciones mundiales. El ejemplo más destacado es aquel del Reglamento de Protección de Datos, que sirvió de mapa para que otras jurisdicciones regularan instituciones jurídicas similares. Sin embargo, la puesta en práctica del Reglamento de mercados digitales ha supuesto que las plataformas digitales (designadas como guardianes de acceso) simplemente introduzcan cambios a sus modelos de negocio en sede europea, y no en el resto del mundo (ver mi columna anterior).
A principios de este año, en el Reino Unido entró en vigor y aplicación la Ley de Mercados, Competencia y Consumidores 2024 (Digital Markets, Competition and Consumers Act 2024). Ahora mismo, dicho régimen regulatorio ha supuesto que el regulador comience a considerar, de una forma más detallada y matizada, cuáles son los servicios y operadores económicos que deben caer dentro de su ámbito de aplicación. Una vez se complete el proceso de designación, es el propio regulador el que, frente a los riesgos sistémicos respecto de la libre competencia, decidirá qué soluciones son más ajustadas para restaurar las condiciones de competencia (ver nota CeCo sobre Reino Unido).
En paralelo, además, las principales plataformas digitales norteamericanas (Alphabet, Apple, Amazon, Meta y Microsoft) han demostrado su reticencia a sujetarse a otras reglas que no sean aquellas que se impongan por el legislador estadounidense. Dichas críticas se han dirigido, por ejemplo, por parte del CEO de Meta, Mark Zuckerberg, que denunció la interferencia europea (a través del Reglamento de mercados digitales) en su modelo de negocio.
Este es el contexto en el que el Ministerio de Economía australiano propone su propio régimen regulatorio que se inspira en los principios del Reglamento europeo, pero que también incorpora el gran margen de discreción que la Ley británica otorga al regulador. De esta forma, las nuevas reglas australianas designarían a algunos operadores económicos en función de su ‘posición crítica en la economía australiana’, pero será el regulador el que determinará las obligaciones que se le deben imponer, a la luz de las posibles justificaciones que presenten ante el regulador. Precisamente por este motivo, el Ministerio australiano observa que el régimen regulatorio debiera introducir los necesarios mecanismos de cooperación internacional para poder acomodar el nuevo régimen a la red de regulaciones ya vigentes aplicables igualmente a estos operadores económicos.
La propuesta australiana, aun en una fase temprana de desarrollo, genera un problema claro en su relación con la aplicación de las normas de aplicación de libre competencia: ¿qué relación regirá su solapamiento? Esta es una de las preguntas que siguen generando dudas desde la perspectiva práctica, ya que cada uno de estos regímenes regulatorios ex ante ‘duplican’ las obligaciones que ya pueden imponerse a las empresas mediante un procedimiento sancionador enmarcado en el derecho de libre competencia (a través de remedios conductuales). El riesgo de incurrir en la prohibición de no juzgar dos veces a un mismo sujeto por los mismos hechos (principio de non bis in idem) parece evidente, ya que las mismas obligaciones se aplican al mismo grupúsculo de operadores económicos. La principal diferencia entre las sanciones a tenor de ambos procedimientos reside en su interés legal. Si ese interés legal es, por tanto, el mismo, resulta más difícil defender que no exista solapamiento alguno.
En la propuesta australiana nos encontramos precisamente con esta contradicción ya que el Ministerio propone que ese régimen se oriente a “maximizar el bienestar de los australianos a través de la promoción de la competencia y del aseguramiento de unas condiciones transaccionales justas, que acomoden los principios de la protección del consumidor”. Por el contrario, por ejemplo, el Reglamento de mercados digitales de la UE fija los objetivos de asegurar la “disputabilidad y la equidad de los mercados digitales” que se alejan, por tanto, de este macrobjetivo que persigue toda norma de libre competencia. El objetivo general de la propuesta australiana se convierte, de esta manera, en su mayor enemigo, ya que la coincidencia de este supra objetivo del nuevo régimen ex ante con el régimen de competencia supone que el solapamiento es evidente y, por tanto, conflictivo. La propuesta no explica cómo se podrán aproximar ambas regulaciones. Irónicamente, cuanto más alejado esté el objetivo del régimen ex ante del aseguramiento de un correcto funcionamiento de la libre competencia, más ‘libre’ será este de imponer sus obligaciones.
Sin embargo, esta diferencia genera una controversia adicional: si no es ese su objetivo, ¿entonces cuáles son los valores a defender mediante estos regímenes ex ante?
