Australia: inversión extranjera e interés nacional

En Australia, la inversión extranjera es considerada como crucial para la economía y prosperidad del país. Sin embargo, también se reconoce que algunas podrían no estar alineadas con el interés nacional.

El Ministerio de Hacienda (“The Treasury”) es el órgano encargado de analizar caso a caso que las propuestas de inversiones extranjeras sean consistentes con el interés nacional australiano. Al tomar su decisión, el Ministerio es aconsejado por el Foreign Investment Review Board (FIRB).

Por su parte, la agencia de competencia australiana, la Australian Competition and Consumer Commission (ACCC), una entidad independiente del poder ejecutivo encargada de aplicar la ley de competencia australiana (Competition and Consumer Act) y otras regulaciones, como también, de promover la competencia, el comercio justo y de regular la infraestructura nacional, es quien revisa que determinadas inversiones no contravengan dicha ley.

Este análisis competitivo se ejecuta de manera independiente al realizado por el Ministerio de Hacienda, y puede ser iniciado de oficio o a petición de las partes.

Para el gobierno australiano, una aproximación flexible a las inversiones extranjeras es preferible a reglas rápidas y duras. A su juicio, leyes rígidas que prohíben ciertos tipos de inversiones con frecuencia frenan inversiones valiosas. Mientras que una aproximación casuística, maximiza el flujo de inversiones, protegiendo a su vez, los intereses del país.

Regulación de inversiones extranjeras

La revisión de inversiones extranjeras se encuentra legalmente regulada en la Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975 (FATA) y en la Foreign Acquisitions and Takeovers Fees Impositions Act 2015.

Dicha regulación se complementa, además, con la política australiana de inversión extranjera (“Australia’s Foreign Investment Policy”), la cual establece el marco analítico del gobierno y Notas explicativas (“Guidance Notes”) sobre la aplicación específica de la ley.

En junio pasado, el gobierno australiano anunció la reforma más profunda al mecanismo de revisión de inversiones extranjeras desde la adopción del FATA en 1975. Mediante esta modificación, el gobierno busca abordar problemas de seguridad nacional, fortalecer el sistema actual y simplificar las inversiones en negocios no sensibles.

Los órganos revisores

En la actualidad, el órgano encargado de autorizar inversiones extranjeras corresponde al Ministerio de Hacienda, ante el cual los inversionistas deben notificar su propuesta de inversión. Al tomar su decisión, el Ministerio es aconsejado por el Foreign Investment Review Board (FIRB), un organismo asesor de carácter infra legal.

Por su parte, el Critical Infrastructure Centre -creado el 2017-, aconseja al FIRB respecto de los peligros que podrían derivarse de inversiones extranjeras en el sector de telecomunicaciones y su infraestructura critica (en electricidad, gas, agua y puertos). Además, está encargado de administrar los mecanismos establecidos en la Telecommunications and Other Legislation Amendment Act 2017 y en la Security of Critical Infrastructure Act 2018.

El FIRB es apoyado por un secretario de la División de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Hacienda y por la Australian Taxation Office (ATO). La primera es responsable de la administración diaria de propuestas de inversión relativas a empresas, tierras agrícolas y tierras comerciales sensibles. Por su parte, la ATO administra las inversiones extrajeras en el sector inmobiliario residencial, tierras comerciales no sensibles y reorganizaciones comerciales.

Obligación de notificar

El régimen de revisión se aplica a propuestas de inversión realizadas por personas extranjeras que cumplen con determinadas características. De acuerdo con el FATA, una “persona extranjera” corresponde a:

• Un individuo que no reside de forma ordinaria en Australia;
• Un gobierno extranjero o inversionista de este –a quienes se les aplican reglas más severas-; o
• Una corporación, fideicomisario de un fideicomiso, o socio general de una sociedad limitada en que: (i) un extranjero tenga un 20% o más de participación sustancial o (ii) dos o más extranjeros tengan un 40% o más de participación sustancial en conjunto.

La obligación de notificar depende de una serie de factores como el tipo de inversionista, el tipo de inversión, el sector industrial en que se realiza y el valor de la misma.

El FATA distingue entre acciones significantes (“significant action”) y acciones notificables (“notifiable action”).

Las acciones significantes corresponden a aquellas inversiones que no requieren ser notificadas de forma previa a su realización. Sin embargo, el Ministerio de Hacienda se encuentra facultado para emitir una serie de órdenes a su respecto, por ejemplo, prohibir la inversión por ser contraria al interés nacional.

Una acción será significante cuando resulte en un cambio de control que involucre a un extranjero o cuando sea adquirido por este, y se cumplan otras condiciones que varían dependiendo de la acción.

Por su parte, las acciones notificables son aquellas que deben ser notificadas de forma obligatoria. En caso de no informarse, los responsables podrán ser sancionados civil o penalmente.  Una acción será notificable cuando una persona extranjera:

• Adquiera participación directa en una entidad o empresa australiana de agroindustria;
• Adquiera participación sustancial en una entidad australiana; o
• Adquiera participación en tierras australianas.

En general, la acción deberá ser notificada en caso de exceder determinados umbrales que dependen del tipo de inversionista y acción. Sin embargo, en respuesta a la crisis sanitaria del COVID-19, el gobierno australiano redujo temporalmente los umbrales a $0. Además, los plazos de revisión se extendieron de 30 días a seis meses.

En el caso de gobiernos extranjeros, estos deberán obtener autorización antes de adquirir participaciones directas en Australia (en general, de al menos un 10%, o la habilidad de influenciar, participar o controlar), al iniciar un nuevo negocio, o al adquirir participación en tierras australianas sin importar le valor de la inversión. Además, necesitan permiso para adquirir participación legal o similar en una vivienda, o una participación de al menos un 10% en valores de una empresa minera, productiva o de exploración.

Bajo ciertas circunstancias, los inversionistas extranjeros no deberán obtener autorización. Por ejemplo, adquisiciones en virtud de testamentos, compras o ventas forzadas, adquisición de tierras por ciudadanos neozelandeses, entre otras.

Interés Nacional

El gobierno examinará caso a caso si una determinada inversión puede afectar el interés nacional. La ley no define qué se entiende por interés nacional, por lo que Ministerio de Hacienda posee amplia discreción para dotarlo de contenido.

La actual política de inversión extranjera australiana indica que, al momento de examinar el interés nacional, el gobierno considerará cinco factores: (i) la seguridad nacional, basado en estudios de las agencias de inteligencia; (ii) la competencia, en particular, si la adquisición podría permitir el control sobre un determinado producto dentro del mercado nacional –el documento explicita que las evaluaciones que realiza la autoridad de competencia australiana, la Australian Competition and Consumer Commission, son independientes del análisis de inversiones extranjeras-; (iii) su impacto en otras políticas gubernamentales, por ejemplo, en impuestos; (iv) su impacto en la economía y comunidad; y (v) las características del inversor, por ejemplo, si se encuentra sujeto a regulación y supervisión en sus país de origen.

En el caso del sector agrícola, el gobierno considera, además, factores como la calidad y disponibilidad de recursos naturales, el acceso y uso de tierras, la biodiversidad, entre otros.

En cuanto a inversiones realizadas por gobiernos extranjeros, el Ministerio evalúa si la inversión tiene una naturaleza comercial o si, por el contrario, el inversionista posee objetivos políticos o estratégicos más amplios; si el gobierno extranjero posee la propiedad completa o parcial del inversionista y si este último opera de manera independiente y comercial; como el tamaño, importancia y potencial impacto de la inversión.

En caso de concluir que la inversión es contraria al interés nacional australiano, el Ministerio de Hacienda podrá: prohibir la inversión; permitirla bajo ciertas condiciones; o, en caso de haberse materializado, ordenar su eliminación.

Los inversionistas no tienen derecho a revisión administrativa ni judicial de la decisión que adopte el Ministerio.

De acuerdo al FIRB, la mayoría de las inversiones extranjeras consideradas bajo el FATA son aprobadas. Entre los años 2000-01 y 2017-18, el organismo aprobó un 95.6% de todas las propuestas. El resto, fueron prohibidas (0.2%) o retiradas por el inversionista (4.1%).

Sectores sensibles

Ciertos sectores de la economía poseen legislaciones específicas en cuanto a los límites y requisitos que deben cumplir las inversiones extranjeras.

El sector bancario se encuentra regulado por la Banking Act 1959, el Financial Sector (Shareholdings) Act 1998 y la política nacional de bancos.

En el caso de los aeropuertos, la Airports Act 1996 limita la participación extranjera a un 49%, mientras que la Air Navigation Act 1920 y la Qantas Sale Act 1992 la restringe a un 49% para las aerolíneas australianas.

En la industria naviera, la Shipping Registration Act 1981 señala que, para que un barco pueda ser registrado en Australia, debe ser mayoritariamente propiedad australiana.

Por su parte, la propiedad extrajera sobre Telstra –empresa australiana de telecomunicaciones- está limitada a un 35%, mientras que los inversionistas extranjeros individuales solo pueden llegar a tener un 5% de participación como máximo.

La nueva reforma

El 5 de junio de 2020, el gobierno australiano anunció una reforma al actual mecanismo de revisión de inversiones extranjeras. Entre las principales modificaciones que busca introducir la nueva ley -que se espera empiece a regir a partir del 1 de enero de 2021-, se encuentran:

• Nuevo test de seguridad nacional, el cual se aplicará a aquellos inversionistas que empiecen o adquieran participación en un “negocio sensible para la seguridad nacional” –cuya definición será introducida en una regulación posterior-, sin importar el valor de la inversión.
• Notificación obligatoria: todo extranjero que adquiera la propiedad directa (al menos un 10%) de un “negocio sensible para la seguridad nacional” deberá notificar y obtener la aprobación del Ministerio de Hacienda antes de realizar la adquisición.
• Llamado (o “Call-in” power): cualquier inversión que no sea notificada bajo el actual test de interés nacional o el nuevo test de seguridad nacional, podrá ser revisada por el Ministerio de Hacienda antes, durante o después de la inversión en caso de que considere que existen peligros a la seguridad nacional.
• Última instancia de revisión de inversiones ya aprobadas: el Ministerio de Hacienda podrá imponer o variar las condiciones impuestas o, en última instancia, requerir la desinversión en caso de surgir riesgos a la seguridad nacional.
• Simplificación de inversiones menos sensibles: ciertas entidades que actualmente son consideradas como “inversionistas de gobiernos extranjeros” dejarán de ser tratados de esta forma para agilizar sus inversiones.
• Aplicación más intensa y flexible de la ley y aumento de penas

Enlaces relacionados:

Australian Government, The Treasury – Australia’s Foreign Investment Policy. Ver aquí

Australian Government, The Treasury – Foreign investment reforms. Ver aquí