OCDE: Alternativas regulatorias para incorporar la seguridad nacional en la inversión extranjera

El pasado 13 de noviembre, la compra de la distribuidora eléctrica chilena CGE por parte de la empresa estatal china State Grid fue anunciada por la Comisión Nacional para el Mercado de Valores de España (CNMV).

La noticia no pasó desapercibida en nuestro país. Actualmente, la gigante China es la corporación de servicios de energía más grande del mundo, quien además es controladora de otra distribuidora eléctrica chilena, Chilquinta.

En caso de concretarse la operación, la estatal China sería dueña de más de la mitad del mercado de distribución eléctrica en nuestro país.

Sin embargo, Chile no contaría con ningún mecanismo que permita decidir sobre el futuro de inversiones extranjeras en industrias o sectores estratégicos como es la distribución eléctrica, como tampoco en caso de que el adquirente sea propiedad de un Estado.

En caso de continuar así, nuestra autoridad de competencia debiera ser quien decida sobre el futuro de esta operación, en base a criterios de competencia, como lo mandata su ley. Sin embargo, resulta relevante preguntarnos ¿es la Fiscalía Nacional Económica el organismo competente para conocer –y decidir- sobre este tipo de materias?

En este contexto, en CeCo preparamos una serie de documentos que buscan aportar al debate actual, mediante un estudio de distintas regulaciones en jurisdicciones comparadas.

La presente nota analiza las principales tendencias identificadas por la OCDE en un documento publicado en mayo de este año (“Acquisition- and ownership-related policies to safeguard essential security interests”) (en adelante, Reporte).

Este documento incluye un análisis de 92 mecanismos presentes en 62 jurisdicciones distintas en materia de control y revisión de riesgos relacionados a inversiones extranjeras en materia de seguridad nacional y sectores estratégicos.

¿Qué entendemos por ‘activos sensibles’ o ‘estratégicos’ (sensitive assets)?

Los Estados se han preocupado históricamente por la comúnmente denominada “seguridad nacional”, en un ámbito más bien militar. Sin embargo ¿qué entienden hoy los Estados por ‘activos’ o ‘industrias estratégicas’?

Si bien en un principio existía más o menos claridad respecto al contenido de este término, asociándose a amenazas de carácter territorial relacionadas con disputas limítrofes, su significado ha ido ampliándose progresivamente.

Hoy, países como Alemania, Francia, Italia y Reino Unido incluyen dentro de este concepto riesgos relacionados al uso de tecnologías, datos personales, medios de comunicación y activos relacionados a asegurar el abastecimiento alimenticio de la población.

Así, si en un momento determinado de la historia, los riesgos a la seguridad nacional se materializaban a través de medios como el espionaje o el sabotaje, hoy nos enfrentamos a un escenario distinto y extremadamente complejo.

La distribución de ciertos recursos estratégicos (como la electricidad), la filtración de información sensible en materia tecnológica o la alteración o manipulación de datos personales, o posiciones monopólicas de capitales extranjeros en ciertas industrias comienzan poco a poco a llamar la atención de los Estados, lo que no es de extrañar por el evidente reordenamiento de poderes globales.

Las cuatro tendencias según el reporte de la OCDE

Actualmente, la mayoría de los países desarrollados cuentan con mecanismos para evaluar la adquisición y/o propiedad de una entidad extranjera que potencialmente ponga en riesgo a su seguridad nacional u otros intereses estratégicos (en adelante, adquisición-o-propiedad).

En general, los modelos de revisión de estas operaciones dependen de una serie de factores como qué se entiende por ‘seguridad nacional’ y ‘activos estratégicos’ (sensitive assets), la mayor o menor discrecionalidad con que cuenta la autoridad administrativa al momento de analizar una operación, el diseño institucional que se elija, entre otros.

Por ejemplo, en cuanto al diseño institucional, algunos países incorporan este tipo de análisis en sede de competencia, al momento de analizar una determinada operación de concentración, sin la existencia de un órgano independiente dedicado al tema.

Sin embargo, si bien existe gran diversidad en el diseño de políticas públicas en la materia, el Reporte de la OCDE identifica cuatro tendencias en este ámbito.

1. En primer lugar, la OCDE destaca la existencia de políticas públicas más detalladas y sofisticadas, distinguiendo una primera y segunda generación.

La primera se caracterizaría por incluir análisis enfocados en los activos o el sector económico en que se enmarca la operación, o umbrales de participación en la propiedad específicos; es decir, mecanismos en cierta forma estáticos, que admiten poco espacio de actuación a las autoridades encargadas de revisar una adquisición-o-propiedad.

La segunda –y actual– generación estaría enfocada en entregar lineamientos claros y completos a la autoridad a cargo del control de la inversión extranjera (procedimientos, condiciones, responsabilidades, sanciones, medidas de mitigación, transparencia, etc.), permitiendo un mayor grado de discrecionalidad.

2. Una segunda tendencia consiste en la adopción de modelos de revisión continua de la operación.

Tradicionalmente, las políticas de manejo de riesgos asociados a inversión extranjera consistían en revisar, por única vez, la operación de adquisición-o-propiedad.

Sin embargo, el creciente interés hacia un mayor control de la inversión extranjera ha llevado a distintos países a diversificar y expandir sus herramientas para manejar en el largo plazo –o incluso, de forma permanente– los riesgos asociados a una operación.

De este modo, el Reporte identifica cuatro vías a través de las cuales los Estados han ampliado el alcance temporal de sus políticas de gestión de riesgos en este ámbito:

• Legislación que, explícitamente, permite al Estado intervenir después de la adquisición, independiente de la decisión adoptada cuando la adquisición se llevó a cabo. Por ejemplo, en 2018, Australia amplió el alcance temporal de la revisión de inversión extranjera en el sector de telecomunicaciones.
• ‘Acciones de oro’ o ‘golden shares’ que permiten un control e intervención privilegiada del Estado en empresas públicas mediante su participación en el esquema de propiedad. Estas acciones generalmente otorgan derechos de voto en la empresa, más allá de la proporción de capital invertido y, por lo tanto, permiten a los gobiernos ejercer control sin comprometer un capital significativo. Países como Francia o Rusia han regulado este tipo de mecanismo.
• Las medidas de mitigación impuestas en el contexto de la revisión de una adquisición han comenzado a ser usadas no sólo para mitigar los riesgos asociados con la transacción, sino también para gestionar el riesgo futuro. En 2019, Francia introdujo una cláusula explícita sobre revisión de las condiciones introducidas en el contexto de la evaluación de una adquisición (‘Loi PACTE’, artículo 152).
• Operaciones que no fueron notificadas debido a la existencia de un sistema de notificación voluntaria están siendo sometidas a revisión en un momento posterior. Este tipo de medidas han sido implementadas en países como Alemania, Finlandia y Estados Unidos.

A pesar de que la amplitud temporal con que el Estado puede revisar una adquisición puede traer consigo cierto grado de incertidumbre a los inversionistas extranjeros, el Reporte enfatiza las ventajas de este tipo de regulación. Por ejemplo, la posibilidad de intervenir en caso de que un nuevo riesgo aparezca, puede disminuir la aversión al riesgo de los Estados en torno a la inversión extranjera y, consecuentemente, permitir un mayor número de operaciones.

3. Una tercera tendencia mencionada en el Reporte es la revalorización de la propiedad Estatal sobre empresas estratégicas como mecanismo de control, a pesar de no ser estrictamente una política de adquisición-o-propiedad para efectos del Reporte.

Desde 2018, distintos Estados que habían privatizado activos estratégicos en el pasado han vuelto a considerar la propiedad estatal como mecanismo de control.

Jurisdicciones como Alemania y Dinamarca han seguido este camino (respecto a Alemania, en 2019, el ejecutivo sugirió el uso de un fondo estatal para la adquisición de empresas con el objetivo de impedir adquisiciones extranjeras en determinadas circunstancias; en cuanto a Dinamarca, el Estado danés cuenta con una entidad estatal que progresivamente adquirió partes de la red de distribución de gas, alcanzando la propiedad completa en marzo de 2019).

Es importante señalar que la propiedad estatal no solo contempla la propiedad completa, sino también otras formas de participación, como acuerdos de participación privilegiadas del Estado, o las acciones de oro o golden shares señaladas anteriormente.

4. Finalmente, una cuarta tendencia mencionada en el Reporte se refiere a que este tipo de políticas públicas ha madurado significativamente, aunque no de manera uniforme, ya que aún existen una serie de mecanismos antiguos que siguen vigentes.

A pesar de la heterogeneidad de mecanismos e instrumentos utilizados a nivel global, el Reporte destaca el hecho de que, en la mayoría de los países, existe una predominancia del ejecutivo en el diseño de estas políticas.

Así, en los países donde se ha alcanzado un mayor desarrollo y profundidad en el control de riesgos provenientes de inversiones extranjeras, el diseño y establecimiento de reglas y procedimientos ha provenido generalmente del ejecutivo, y no del poder legislativo.

Los mecanismos planteados en el Reporte de la OCDE

Uno de los principales desafíos que presentan los mecanismos para el análisis de adquisición-o-propiedad por parte de entidades extranjeras es lograr identificar correctamente aquellas transacciones perjudiciales para la seguridad nacional u otros intereses estratégicos.

De este modo, para determinar el futuro de una determinada transacción, la mayoría de los mecanismos presentes en los 62 países analizados por el Reporte de la OCDE cuentan con un proceso de dos pasos:

• El primer paso consiste en una preselección abstracta de transacciones que potencialmente podrían presentar riesgos. En la mayoría de los casos, los criterios usados para esta determinación están definidos a nivel legal o en algún instrumento normativo similar. Estos criterios son comúnmente definidos por el legislador y el ejecutivo.
• Un segundo paso se relaciona con la aplicación caso-a-caso de estos criterios predefinidos. Esta aplicación de criterios está radicada en una autoridad también definida ex ante.

En base a las jurisdicciones analizadas por la OCDE, no es posible identificar un diseño institucional homogéneo en cuanto a los criterios definidos ex ante, y respecto al grado de discrecionalidad con que cuenta la autoridad administrativa encargada de aplicar estos criterios.

Algunos mecanismos definen pocos parámetros ex ante, muchas veces abstractos, cuestión que si bien entrega mayor flexibilidad al momento de analizar una determinada transacción, implica una carga de trabajo (y responsabilidad) mayor en la autoridad que los aplica.

Al contrario, el uso de criterios menos flexibles como la fijación de umbrales de participación en la propiedad como filtro, puede alivianar la carga de la autoridad, pero con la desventaja de dejar fuera del análisis una serie de operaciones que efectivamente presentan riesgos para el país.

¿Qué parámetros ex ante son comúnmente utilizados?

La determinación ex ante de transacciones potencialmente perjudiciales para la seguridad nacional puede depender de distintos criterios que, al mismo tiempo, pueden coexistir de distintas formas.

A partir de los 62 países estudiados, el Reporte identifica tres grandes categorías de parámetros:

(i) Parámetros enfocados en el activo. Este tipo de parámetros son casi un “elemento universal” en el diseño de políticas públicas en materia de control de inversiones extranjeras.

Dentro de esta categoría, el Reporte incluye seis tipos de criterios:

• Activos en una determinada industria o sector económico. Algunos países incluyen listas de activos específicos cuya propiedad o adquisición por parte de capitales extranjeros es considerada riesgosa. El Reporte establece que el uso de este tipo de listas tiende a estar presente en economías más pequeñas. Lituania y Polonia han adoptado este tipo de parámetros.La desventaja del uso de listas se relaciona con la limitada flexibilidad que ofrecen, sobre todo en tiempos donde los riesgos en materia de seguridad nacional evolucionan constantemente. De este modo, los países que usan este tipo de listas tienden a incluir otros mecanismos paralelos que permiten analizar industrias excluidas.
• Participaciones de capital, derechos de voto, cantidad de activos de una persona en el país o participación total de la entidad extranjera en una empresa como resultado de la operación propuesta. Las variables más usadas dentro de esta categoría son las participaciones de capital y derechos de voto. Los umbrales identificados por la OCDE en este ámbito van desde el 1% (Japón), 5% (España y Australia), 25% (Francia y Noruega) hasta 50% (Finlandia y Polonia).
• Valor de la transacción en términos absolutos. Este mecanismo analiza la transacción en términos absolutos, no desde una perspectiva del resultado producto de la operación. La única jurisdicción de la muestra analizada por la OCDE que contempla un mecanismo de este tipo es Australia, en transacciones específicas.
• Ubicación geográfica del activo. Lugares estratégicos (zonas fronterizas u otros lugares considerados relevantes para la seguridad nacional) han sido históricamente contemplados en materia de inversión extranjera (por ejemplo, la principal norma que regula este tipo de materias en Chile se refiere a prohibiciones de adquisición de bienes inmuebles en zonas fronterizas).
• Inversiones ‘Green-field’ versus inversiones en empresas establecidas. La mayoría de los mecanismos utilizados en las distintas jurisdicciones analizadas se aplican a la adquisición de empresas ya existentes, más que a la creación de nuevas empresas (lo que se conoce como ‘green-field investiments’).

El Reporte menciona dos excepciones a esta tendencia: la inclusión de este tipo de inversiones en el mecanismo de revisión y el uso de parámetros relacionados a la presencia de capitales extranjeros en ciertos sectores estratégicos.

(ii) Parámetros enfocados en el comprador o propietario. En los 62 países incluidos en el Reporte, existen tres tendencias enfocadas en la entidad que está adquiriendo activos en el territorio nacional:

• Nacionalidad o residencia de quien busca adquirir. Una práctica asentada corresponde a la elaboración de ‘white-lists’ (listas que eximen ciertas nacionalidades del análisis) y ‘grey-lists’ (listas que incluyen ciertas nacionalidades dentro del análisis).
• Distinción relativa a si la entidad corresponde a capitales privados o estatales. En la actualidad, pocos países incluyen explícitamente la propiedad o el control gubernamental del adquirente como elemento de un mayor riesgo para los intereses de seguridad nacional (Australia, Francia, Japón, Rusia, Estados Unidos y Uruguay son algunos ejemplos).
• Propiedad de otros activos en la misma industria o sector económico. Algunos países cuentan con mecanismos que consideran si el potencial adquirente tiene operaciones o intereses en el mismo sector, o en un sector relacionado en el país de destino de la adquisición o en otros países.

Estos criterios tienen diferentes fundamentos, como por ejemplo, riesgos relacionados a la dependencia de un solo proveedor para un producto o servicio específico. La probabilidad de una transferencia no deseada de propiedad intelectual o conocimientos técnicos también puede influir.

(iii) Parámetros híbridos: Revisión de intereses estratégicos asociados a un sistema de control de fusiones.

Dentro de los 62 países analizados por la OCDE, existen un par de mecanismos de control de adquisición-o-propiedad incorporados al sistema de control de operaciones de concentración en sede de competencia.

Dos tendencias son identificadas:

• Las autoridades de competencia son las encargadas de revisar las adquisiciones, bajo un conjunto de reglas completamente separado y diferente de las usadas para el control de fusiones.
• El régimen de control de fusiones es el punto de entrada exclusivo para una revisión de adquisición-o-propiedad extranjera, y los riesgos en materia de seguridad nacional son analizados como un componente integrado o elemento adicional de la operación.

Las recientes preocupaciones sobre el riesgo de un solo proveedor sugieren que puede existir, al menos ocasionalmente, una alineación de los objetivos de las políticas de competencia y los mecanismos para proteger intereses de seguridad nacional.

Segunda etapa: la aplicación de los criterios por la autoridad

Una vez que el mecanismo de revisión es gatillado, en la medida de que alguno de los criterios prestablecidos se cumple, la autoridad puede verse facultada u obligada a revisar la operación, dependiendo del diseño elegido.

En esta segunda etapa, la autoridad encargada de revisar la operación deberá utilizar una nueva serie de criterios para definir si la operación efectivamente –y no potencialmente– presenta riesgos para la seguridad nacional o intereses estratégicos del país.

Según establece el Reporte, la mayoría de los criterios utilizados en esta etapa con conceptos de textura abierta como “seguridad nacional”, “interés nacional” o “interés público”. En muchos casos, las reglas de interpretación de estos conceptos son definidas previamente por el legislador o el ejecutivo.

El destino de las operaciones riesgosas

Cuando un mecanismo contempla umbrales específicos de propiedad, y la operación analizada los supera, el resultado tiende a ser más o menos el mismo: la operación es calificada como riesgosa y es prohibida.

Distinto es el caso cuando existen mecanismos más flexibles que requieren un análisis minucioso de la autoridad, donde la operación puede prohibirse, aprobarse, o aprobarse con medidas de mitigación.

De esta manera, el Reporte distingue dos tipos de medidas de mitigación:

• Los riesgos son abordados a través de cambios sustanciales en la operación, como medidas de desinversión o reestructuración de la operación (medidas estructurales).
• Los riesgos son abordados mediante la imposición de obligaciones al adquirente (medidas conductuales).

En cuanto a la revisión judicial de la decisión de la autoridad administrativa, algunos mecanismos analizados por OCDE contemplan la posibilidad de revisar la decisión administrativa en sede judicial, y otros no, sin existir una tendencia unívoca.

Las conclusiones del Reporte

Como primera conclusión, el Reporte de la OCDE recomienda que los Estados que quieran introducir o reformar sus políticas en este ámbito evalúen los riesgos específicos a los que se enfrenta en base a su realidad específica, ya que cada país se enfrenta a riesgos particulares.

En segundo lugar, una vez elegido un determinado mecanismo, el Reporte enfatiza la importancia de definir el nivel de discrecionalidad con que podrá actuar la autoridad encargada de someter a revisión las operaciones riesgosas.

Así, se deberá definir la exhaustividad y especificidad con que se especifican los criterios que determinan si una operación ingresa al sistema o no, balanceando la seguridad jurídica para la inversión extranjera, con la flexibilidad y adaptabilidad de los criterios, teniendo en consideración la evolución constante de los riesgos a los que se puede ver enfrentado un país.

Además, el Reporte incluye distintas preguntas que pueden guiar el diseño y la elección de un determinado mecanismo: ¿Cuántas transacciones anuales deberán ser revisadas? ¿Cuántas operaciones se está dispuesto a dejar fuera del sistema? ¿Qué nivel de gasto implicará diseñar e implementar el mecanismo?

Enlaces relacionados:

Acquisition-and ownership-related policies to safeguard essential security interests (mayo, 2020) – OCDE. Ver aquí