Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
Esta nota corresponde a la traducción al español de una columna original de Pablo Ibáñez Colomo (LSE), publicada previamente en el blog Chilling Competition, el día 30 de abril de este año. La publicación original se encuentra aquí. Esta traducción fue realizada previa autorización del autor.
Los remedios están ahora en el centro del debate jurídico y político. Como se analiza aquí, esta realidad refleja un cambio en el eje de gravedad del enforcement del derecho de competencia(en la UE y más allá). Las prioridades administrativas de las autoridades y las características económicas de los mercados digitales exigen la imposición de obligaciones de carácter regulatorio (como la separación funcional o estructural de actividades, obligaciones de acceso y la fijación de precios mayoristas y minoristas).
Una simple orden de cese y desistimiento puede cumplir su función en mercados oligopólicos, pero a menudo resulta insuficiente en industrias (como la digital) que presentan monopolios o cuasi monopolios en uno o varios niveles de la cadena de valor.
Las autoridades y los expertos están empezando a adaptarse a este nuevo escenario. Durante mucho tiempo, los remedios fueron, en el mejor de los casos, una reflexión tardía (y no solo en la literatura académica). Por ello, hay buenas razones para celebrar que se esté dando una conversación estructurada y orgánica sobre este tema.
El reciente Informe sobre la evaluación ex post de los remedios en materia de competencia de la UE, elaborado para la Comisión, ejemplifica esta nueva tendencia. Además, la literatura académica sobre el diseño e implementación de remedios está creciendo y tomando rumbos cada vez más interesantes.
De manera interesante, el auge de los remedios como tema central en el ámbito de competencia de la UE ha revelado que algunas cuestiones básicas aún no han sido abordadas de manera sistemática. Por sorprendente que parezca, algo tan fundamental como el propósito del enforcement del derecho de competencia no está del todo claro. Por ejemplo, muchas de las contribuciones más recientes a la literatura asumen como evidente que el objetivo de los remedios es (o puede ser) de carácter restaurativo.
Lo que los autores entienden por restaurativo no siempre está claro (existe una versión ‘fuerte’ y una ‘débil’ del concepto, como explico en el artículo citado anteriormente). Dicho esto, el concepto implica, como mínimo, que el remedio debería recrear las condiciones de competencia que existían antes de la infracción. Incluso en su versión más modesta, por tanto, la intervención restaurativa iría más allá de simplemente poner fin a la infracción. Requeriría retroceder el reloj hasta la situación anterior en términos de estructura y dinámica competitiva.
Sin embargo, si se lee cuidadosamente la jurisprudencia de la UE, hay muy poco respaldo para la idea de que pueden imponerse remedios restaurativos en la legislación de competencia de la UE. Se podría llevar el argumento más lejos: las sentencias que típicamente se citan para respaldar esta afirmación sugieren, en todo caso, que la intervención restaurativa está, en el estado actual del derecho, fuera del alcance de los tribunales y autoridades (al menos en lo que respecta a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE).
Esta conclusión es particularmente evidente en el caso AKZO, que, paradójicamente, se menciona con frecuencia en apoyo de la tesis de que la intervención vía remedio puede ser restaurativa. Como parte del paquete de remedios en el caso, se exigió a la empresa dominante que se abstuviera de realizar recortes selectivos de precios.
El propósito de esta medida no era restaurar las condiciones de competencia existentes antes del abuso. El Tribunal (véase el párrafo 155) es incluso explícito al afirmar que el remedio no pretendía reasignar a ECS los clientes que había perdido frente a AKZO (lo que lo habría hecho restaurativo por naturaleza). La ambición de la obligación era más modesta, a saber, simplemente poner fin de manera efectiva a la infracción y evitar que se repitiera el abuso.
Otra sentencia comúnmente mencionada en apoyo de la intervención restaurativa en la legislación de defensa de la competencia de la UE es Ufex, donde el Tribunal de Justicia sostuvo que cuando «los efectos anticompetitivos persisten después de que han cesado las prácticas que los causaron», la Comisión «sigue siendo competente» para «actuar con miras a eliminarlos o neutralizarlos».
La mejor forma de interpretar esta cita es revisar el precedente al que ella hace referencia, concretamente Continental Can. Este clásico del derecho de la competencia de la UE trataba sobre la adquisición abusiva de un competidor. En las circunstancias específicas del caso, la infracción solo podía finalizar de manera efectiva ordenando una desinversión. La intervención fue una mera adaptación a la naturaleza de la infracción (puntual) y a sus efectos (no puntuales y, que por tanto, persistieron hasta que se intervino).
Aún no hemos visto una sentencia del Tribunal de Justicia que aborde la cuestión de si la intervención vía remedios puede ir más allá de simplemente poner fin a la infracción. Una buena oportunidad habría sido el caso Lithuanian Railways, ya que una de las alternativas identificadas por la Comisión en su decisión era la restauración de la vía férrea. Sin embargo, el remedio no fue impugnado por la empresa dominante en su recurso (y, cuando fue cuestionado ante el Tribunal General, la empresa dominante no alegó que dicho remedio excediera las competencias de la autoridad en virtud del Reglamento 1/2003).
El hecho de que, conforme al derecho vigente, haya escaso respaldo a la intervención restaurativa no significa que tales medidas estén necesariamente fuera del alcance de los tribunales o autoridades de competencia. Del mismo modo, no se descarta la posibilidad de que el Tribunal las acepte en el futuro. Simplemente significa que no se puede dar por sentado que los remedios restaurativos son una característica del sistema (o que un tribunal o una autoridad de competencia no actúan decididamente cuando optan por no imponer tales medidas).
También significa, más concretamente, que es necesario mantener una conversación sobre su conveniencia. Los argumentos a favor de los remedios restaurativos son bien conocidos y sin duda tienen fuerza. En mercados que cambian rápidamente y que tienden de forma natural a la concentración, limitarse a poner fin a la infracción puede conseguir poco en algunos casos. Si hay que tomarse en serio el papel de la legislación antimonopolio, el argumento es que la intervención restaurativa es una necesidad, al menos en algunos casos.
Los argumentos en contra de esta forma de intervención no son menos contundentes. El más persuasivo tiene que ver, como es habitual, con la enorme complejidad que conlleva el diseño e implementación de medidas restaurativas. Hemos visto en los últimos años que acertar con la imposición de remedios en el ámbito digital es una tarea compleja, incluso para las autoridades más sofisticadas y con mayores recursos.
No está claro que añadir más exigencias a instituciones de competencia ya sobrecargadas sea beneficioso para el sistema. En este sentido, siempre he considerado que crear la expectativa de que el derecho de la competencia puede lograr más de lo que, realísticamente, es capaz de ofrecer, es particularmente perjudicial para su credibilidad (y para su estatus en el ordenamiento jurídico de la UE en general).
Hay otro factor a considerar en este debate, que es la igualdad de trato. ¿Se impondrían remedios restaurativos en algunos casos, pero no en otros? Si es así, ¿con base en qué criterios? ¿Podría dejarse la cuestión a la discreción del tribunal o la autoridad? No debe olvidarse, en este sentido, que el principio de igualdad de trato en el contexto de los remedios ha tenido un lugar destacado en la jurisprudencia (sobre todo en los antiguos casos de helados, Langnese-Iglo y Schöller).
Lo que importa, como digo, es iniciar la conversación y debatir de forma significativa los pros y los contras de la intervención restaurativa. Sus comentarios, como siempre, serán muy bien recibidos.
