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En tres columnas anteriores (ver acá, acá y acá) me he referido a algunas relaciones entre la Libre Competencia y el Derecho Concursal. Esta es la cuarta entrega de esta serie, dedicada a la excepción o defensa de empresa en crisis.
«De acuerdo con la regulación de la venta como unidad económica, si se cede un monopolio, entonces, se produce el efecto que Posner plantea. Sin embargo, ese efecto no sería negativo desde una perspectiva de competencia si el agente que adquiere la unidad económica logra impregnar a los activos vendidos la viabilidad que su dueño anterior no fue capaz«.
Una empresa que se encuentra en una crisis financiera o patrimonial enfrenta importantes desafíos internos asociados a la manera en que pagará sus créditos, cumplirá sus obligaciones y afrontará sus desafíos competitivos. En esas situaciones de crisis la ley otorga distintas alternativas, que se entrecruzan como opciones más o menos válidas. Probablemente todas esas opciones tendrán externalidades para los acreedores, proveedores, trabajadores, y competidores, que junto con los costos y beneficios internos que se desprendan para la misma empresa, deberán ser evaluadas conjuntamente.
Por ejemplo, si una solución para pagar a los acreedores exige la venta de la empresa a un competidor, al mismo tiempo puede estar afectando el funcionamiento futuro del mercado. Sin embargo, si el precio de esa venta no es lo suficientemente alto como para igualar las condiciones habituales de mercado, entonces, los acreedores no pagados pueden objetar la venta; mientras que, al mismo tiempo, un precio mayor podría desincentivar la solución examinada. En este ejemplo se visualiza cómo la institución de la defensa o excepción de empresas en crisis requiere para su evaluación un examen comprehensivo, a lo menos, desde la Libre Competencia y desde el Derecho Concursal.
Como se sabe, la excepción o defensa de empresas en crisis se encuentra reconocida en nuestro Derecho de Libre Competencia en las Guías que la FNE ha dictado sobre operaciones de concentración. En efecto, esta institución estaba contenida en la Guía del año 2012, donde se señalaba que luego de analizar los niveles de competencia, procedía la evaluación de los efectos anticompetitivos de la operación y de las eficiencias que le sirven de contrapeso. En esta última ponderación, la FNE examinaba si la empresa adquirida era susceptible de ser calificada como empresa en crisis.
De ser así, bajo una mirada prospectiva, se estimaba que la aprobación de la operación de concentración era beneficiosa porque de otro modo los consumidores podrían quedar peor dada la desaparición del mercado de los activos de la empresa en crisis. En este sentido, esta excepción o defensa evita la expulsión del mercado de la empresa, pasando sus activos a integrar el patrimonio de otro actor que, de no verificarse los supuestos de la excepción o defensa en crisis, no los podría haber adquirido. Una regulación similar consta en la actual Guía del año 2022, donde también se considera que la existencia de una empresa en crisis es uno de los contrapesos a los efectos anticompetitivos que podría generar la operación de concentración en caso de que se apruebe.
A partir de esa regulación, la doctrina nacional ha tenido miradas diversas acerca de la finalidad de esta institución bajo una perspectiva de competencia. Así, por una parte, se ha indicado que la defensa de empresa en crisis constituye un supuesto que autoriza la aprobación de la operación de concentración a pesar de verificarse una disminución sustancial de la competencia. Bajo esta perspectiva, la institución que se examina posibilita la aprobación de una operación de concentración que de otro modo no habría sido autorizada.
Por otra parte, en el mejor trabajo nacional que se ha escrito sobre la materia y que corresponde a la Tesis de Magíster del señor Leonel Leal, se expresa que esta institución emana o deriva del análisis mismo que se realiza de las operaciones de concentración, de modo que no puede ser catalogada como excepción ni contrapeso (es decir, con una función similar a las eficiencias), sino que, su presencia evita configurar una “relación causal entre la operación y los efectos anticompetitivos”, en atención a que el deterioro de la competencia no es consecuencia de la operación, sino que, de una situación específica de insolvencia de una o de ambas empresas involucradas en la operación.
Esta última explicación resalta el interés por el análisis multidisciplinar que debe darse a esta institución, porque si ella impide vincular la operación de concentración con el deterioro de las condiciones de competencia, entonces, es legítimo preguntarse si la excepción o defensa de empresas en crisis responde o se funda en objetivos distintos a los de la eficiencia. Lo anterior, ha sido planteado por Richard Posner, para quien, si la única preocupación de la sección 7 de la Clayton Act (donde se recoge esta institución en el Derecho norteamericano), fuera la competencia y la eficiencia, entonces, no sería necesaria la defensa de la empresa en crisis. Al respecto, Posner plantea dos escenarios.
El primero es que la adquisición no produzca ningún cambio en el mercado porque el competidor en situación de insolvencia abandonará necesariamente sus actividades, ya sea como consecuencia de su crisis financiera o patrimonial, o bien, por la operación de concentración misma. En este escenario, esta institución deviene en irrelevante.
Sin embargo, el segundo escenario supone que, si la empresa es monopolista, entonces, la defensa de la empresa en crisis permite preservar un mal monopolista que, bajo una mirada de eficiencia, debe dejar de operar, abriendo espacio a la competencia. En esta segunda situación, la defensa de empresas en crisis coloca a los acreedores, trabajadores y accionistas de la empresa adquirida en un sitial preferente respecto de la eficiencia y de la competencia.
Ahora bien, si tomamos el ejercicio teórico de Posner y lo ponemos a prueba en nuestra legislación, advertimos que no se producen necesariamente los mismos efectos que él refiere. En nuestro país, como hemos mencionado en entregas previas sobre la relación entre Derecho Concursal y Libre Competencia, la empresa en insolvencia que inicia un procedimiento concursal de liquidación no desaparece del mercado como consecuencia de la terminación de ese procedimiento (artículo 255 de la Ley 20.720), de manera que si la empresa adquirida es un monopolio, entonces, éste seguirá vigente, más aún si su fuente es normativa, deriva de una patente, o se encuentra asegurada por una estructura de mercado con importantes barreras a la entrada.
Esta conclusión no varía en un procedimiento concursal de reorganización porque su finalidad persigue que la empresa deudora subsista por medio de la reestructuración del activo y del pasivo (artículos 60 y 105 de la Ley 20.720), evitando su desaparición, o la venta ordenada de todos sus activos.
Sin embargo, como todo análisis tiene sus bemoles, una situación particular se verifica en el caso de la venta como unidad económica, donde un tercero podría adquirir un monopolio que enfrenta situaciones de crisis patrimonial o financiera (artículos 217 a 221 de la Ley 20.720). En este supuesto, se produce una liquidación conservatoria por medio de la cual se mantiene una entidad traspasando a un nuevo dueño sus activos operativos. Es evidente que la enajenación como unidad económica solo se justifica si el nuevo dueño entrega viabilidad a esa unidad económica.
Pues bien, de acuerdo con la regulación de la venta como unidad económica, si se cede un monopolio, entonces, se produce el efecto que Posner plantea. Sin embargo, ese efecto no sería negativo desde una perspectiva de competencia si el agente que adquiere la unidad económica logra impregnar a los activos vendidos la viabilidad que su dueño anterior no fue capaz. Es decir, a través de este mecanismo de liquidación especial no necesariamente se perpetúa un mal monopolio, coincidiendo los objetivos concursales y de competencia.
Con todo, el análisis que se ha realizado requiere nuevas precisiones. Una de ellas es evaluar si las operaciones de concentración corresponden a una alternativa a los procedimientos concursales para empresas que se encuentran en alguna situación de crisis patrimonial o financiera. Para afrontar este problema, atenderemos al momento en que opera la defensa de empresa en crisis en relación con el inicio de los procedimientos concursales. Bajo esta perspectiva, se examinan dos situaciones que se verifican cuando la institución de la defensa de empresa en crisis acontece antes de que se inicie un procedimiento concursal.
El primer caso nos sitúa frente a una operación de concentración que recae sobre los activos de una empresa según se autoriza en el artículo 47 letra d) del DL 211. En este caso, la operación de concentración es válida desde una perspectiva de competencia, pero podría ser cuestionada desde una mirada concursal, si se inicia un procedimiento concursal de liquidación y el liquidador o los acreedores de la empresa deudora ejercen una acción revocatoria concursal bajo el entendido de que esa operación perjudicó a la masa.
Este perjuicio acontecerá cuando la adquisición de los activos se aleja de las condiciones y precios que normalmente prevalecen en el mercado para ese tipo de operaciones (artículo 288 N° 2 de la Ley 20.720). En caso de acogerse esta acción revocatoria, la operación de concentración puede quedar sin efecto, debiendo la adquirente restituir los activos a la masa. Lo anterior, a menos que el ente fusionado se acoja al beneficio de mantener los activos en su patrimonio, previo pago de la diferencia entre el valor del acto o contrato revocado y el valor que se considere prevaleciente para operaciones similares a las realizadas (artículo 292 de la Ley 20.720).
Este último escenario plantea la dificultad de ponderar en qué situaciones una operación de concentración es un acto perjudicial para los acreedores, lo cual exige realizar análisis contrafactuales acerca de si los mecanismos de enajenación que dispone la ley concursal conducen a mayores tasas de recuperación que una operación de concentración. En caso de que ocurra la primera situación, entonces, la operación de concentración podría correr el riesgo de ser dejada sin efecto.
Cabe precisar que no existe norma alguna en la evaluación de competencia de una operación de concentración que tenga como preocupación maximizar el valor de los bienes que se adquieren en presencia de una defensa de empresa en crisis, lo que podría conducir al choque normativo que se examina.
La segunda situación que se puede generar en aquellos casos donde la defensa de empresas en crisis rige con anterioridad a un procedimiento concursal, acontece cuando la operación de concentración supone la adquisición misma del agente económico que se encuentra en crisis, por ejemplo, a través de las formas que se indican en el artículo 47 letras a) y b) del DL 211.
En este escenario, la operación de concentración se visualiza como una verdadera alternativa a la desmejorada situación patrimonial y financiera del deudor, en atención a que la empresa deudora, por medio de la adquisición, pasa a tener un nuevo dueño que no enfrenta las mismas restricciones económicas previas. De esta forma, es de presumir que los acreedores estarán en mejores condiciones que con anterioridad a la operación de concentración. De hecho, este es uno de los casos en que la doctrina especializada favorece las operaciones de concentración en comparación con los procedimientos concursales.
A partir de lo expuesto, podemos cuestionarnos algunas asunciones acerca de la institución de la excepción o defensa en crisis, su operatividad, su relación con el Derecho Concursal y con los fines de eficiencia que subyacen en una y otra normativa. De hecho, el concepto mismo de eficiencia parece tener sentidos diversos en esas dos áreas, según se examinará en la próxima entrega.
