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El 23 de diciembre del 2020, el ex presidente de Estados Unidos, Donald Trump, firmó la Criminal Antitrust Anti-Retaliation Act of 2019, que prohíbe a empleadores tomar represalias en contra de determinados individuos que denuncien infracciones criminales a las leyes de competencia.
La nueva ley, modifica la Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act (ACPERA), promulgada el año 2004 para promover la participación en el programa de delación compensada del Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ).
El fiscal general adjunto del DOJ, Makan Delrahim, celebró la nueva normativa e indicó que “al incentivar la divulgación de conductas anticompetitivas, la ley fortalecerá la aplicación del programa criminal de la División Antimonopolios”.
Una de las herramientas de investigación más importantes de detención de carteles del DOJ corresponde a su programa de delación compensada, establecido en 1978 y reformado en múltiples oportunidades. En caso de cumplir con los requisitos del programa, aquellas empresas o individuos que se denuncien y cooperen con la investigación, pueden evitar sanciones penales y multas.
Previo a la promulgación de la ACPERA, la amplitud de los daños indemnizables -en donde se multiplicaba por tres los daños inferidos por la conducta infraccional- desincentivaba el uso del programa. El año 2004, con el fin de abordar dicho problema, el Congreso estadounidense aprobó la ACPERA, la cual limitó la responsabilidad del delator a los daños imputables únicamente a su conducta, excluyendo los denominados “treble damages” (cuando la ley permite que un tribunal triplique el monto de los daños indemnizables) y la responsabilidad conjunta y solidaria.
Adicionalmente, la ley aumentó el máximo de la pena de prisión de 3 a 10 años y el monto de las multas de US$10 millones a US$100 millones para las empresas y de US$350.000 a $1 millón para personas naturales.
La ACPERA fue promulgada con un periodo inicial de vigencia de 5 años. El 2009 la ley fue renovada, mientras que el 2010 se extendió su vigencia hasta el 22 de junio del 2020.
En dicha oportunidad, se solicitó a la Government Accountability Office (GAO) que realizara un reporte acerca de la efectividad de la ACPERA, el cual fue publicado en julio del 2011.
Entre otras cosas, la GAO determinó que luego de la publicación de la ACPERA, el número de postulantes al programa de delación compensada varió muy poco –de 78 durante los 6 años previos a la ley, a 81 en los 6 siguientes-. Sin embargo, con posterioridad a la ACPERA, casi el doble de los beneficiarios denunció carteles respecto de los cuales el DOJ no tenía conocimiento. Además, aumentaron las multas y penas impuestas en casos de colusión.
En sus conclusiones, la GAO indicó que terceros inocentes –y no solo infractores- también podían denunciar conductas ilegales. Sin embargo, sin un remedio disponible en caso de represalias, probablemente fueran reacios a hacerlo. Por lo mismo, recomendó al Congreso incorporar un remedio civil para aquellos denunciantes inocentes que fueran sancionados por sus empleadores por cooperar en investigaciones gubernamentales.
El 1 de octubre del 2020, el ex presidente Trump, firmó una resolución de continuidad permanente de la ACPERA, lo que fue celebrado por el DOJ.
Previo a la aprobación de la ley, aquellos terceros inocentes que denunciaban o colaboraban con investigaciones penales del DOJ carecían de remedios civiles en caso de ser sancionados por sus empleadores.
La Criminal Antitrust AntiRetaliation Act introduce en la ACPERA una nueva sección (216) denominada “Protección anti-represalias para denunciantes”. En esta, se prohíbe a los empleadores “despedir, descender, suspender, amenazar, hostigar o discriminar de alguna otra forma” a los “individuos cubiertos” (singularizados más adelante) por (i) entregar o causar la entrega de información al gobierno federal u otra autoridad, o por (i) causar, testificar, participar o colaborar en investigaciones o procedimientos federales.
Tanto la información entregada, como las investigaciones o procedimientos en que se involucre el individuo cubierto, deben referirse a cualquier violación, acto u omisión que el individuo razonablemente considere que constituyen: (i) violaciones penales a las leyes de competencia o (ii) violaciones de otras leyes penales cometidas “en conjunto con” potenciales violaciones a las leyes de competencia o alguna investigación del DOJ. El término violación, indica la ley, “no debe ser construido para incluir una violación civil de cualquier ley que no se sea, a su vez, una infracción criminal”.
Por leyes de competencia, la Criminal Antitrust AntiRetaliation Act, se refiere a la sección 1 de la Sherman Act, la cual prohíbe contratos, asociaciones o conspiraciones que restrinjan el comercio, y a la sección 3 de la misma, que extiende dicha prohibición a todo el territorio estadounidense y el Distrito de Columbia. Dentro de las violaciones a la Sherman Act que se encuentran sujetas a persecución penal y, por lo mismo, que podrían generar la obligación de protección bajo la nueva ley, se encuentra la fijación de precios, condiciones laborales, manipulación de licitaciones, repartos de mercado o clientes, restricción de suministro y los denominados “naked no poach agreements” (acuerdos mediante los cuales dos o más empresas acuerdan no solicitar o contratar trabajadores de otras firmas, ver nota CeCo, aquí).
Tanto empleados, como también contratistas, subcontratistas y agentes del empleador que se encuentran “cubiertos” por la nueva ley. Sin embargo, cesará su protección, en caso de haber sido quienes hayan “planeado e iniciado”: (i) la violación o intento de violación de las leyes de competencia; (ii) la violación o intento de violación de otra ley criminal en conjunto con la violación o intento de violación de las leyes de competencia o; (iii) la obstrucción o intento de obstrucción de una investigación del DOJ.
Aquellos “individuos cubiertos” que aleguen discriminación u otro tipo de violación de la nueva ley, deberán interponer una denuncia ante la Secretaría del Trabajo de EE.UU., dentro de 180 días desde la ocurrencia de los hechos. En caso de que la Secretaría no haya emitido una decisión después de 180 días de interpuesta la denuncia, entonces podrán accionar ante una corte con jurisdicción en el asunto.
La ley establece que aquel individuo cubierto que triunfe en su acción, tendrá derecho a ser indemnizado de manera completa. Lo anterior, incluye la reincorporación al mismo nivel que hubiera tenido de no haber sido discriminado; el pago retroactivo de salarios, con intereses; y compensación por cualquier daño derivado de la discriminación, incluyendo los costos de litigación y honorarios de peritos y abogados.
A diferencia de otros programas federales de protección a denunciantes, la nueva ley no contempla una recompensa para quienes denuncien.
En el reporte GAO se indica que entre los actores que fueron consultados para la elaboración del informe, no existió consenso en cuanto a la conveniencia recompensar a los denunciantes -a diferencia de la necesidad de incluir una protección anti represalias para los mismos, lo que fue ampliamente apoyado-.
Para muchos actores, un incentivo de este tipo podía obstaculizar la acción del DOJ al dañar la credibilidad de los testigos y los programas de compliance de las empresas, como también, generar más denuncias que no derivan en investigaciones y requerir recursos adicionales del DOJ.
En este sentido, de acuerdo con el Senador Patrick Leahy, copatrocinador de la ley, esta fue “cuidadosamente redactada para asegurar que los denunciantes no tuvieran incentivos económicos para llevar falsas denuncias”.
Congreso de Estados Unidos – S. 2258 Criminal Antitrust Anti-Retaliation Act of 2019. Ver aquí
