Regla per se para carteles duros y acuerdos de colaboración entre competidores: un problema regulatorio aparente

Jorge Grunberg Pilowsky Abogado de la Universidad de Chile, Master of Laws (LL.M.) Harvard University y Master in Trade Regulation (Antitrust and Competition Policy) (LL.M.) New York University. Profesor Asistente de Derecho Económico y Derecho de la Competencia en la Universidad de Chile. Socio a cargo de la práctica de Competencia de Grunberg Puyol Abogados. Durante los años 2014 a 2017, se desempeñó como Asesor del Ministro de Economía, Fomento y Turismo en Competencia y Protección al Consumidor, representando al Poder Ejecutivo durante la tramitación de la Ley N° 20.945 que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competencia.

El trabajo aborda el supuesto problema regulatorio causado con la adopción de la regla per se para carteles duros en la última reforma introducida por la ley N° 20.945 al DL 211 –que eliminó la exigencia consistente en que el acuerdo confiera poder de mercado– en relación con los acuerdos de colaboración entre competidores. En dicho contexto, el autor controvierte las dudas planteadas por algunos intervinientes de la tramitación legislativa de que la nueva redacción del tipo podría generar dudas acerca de la legalidad de acuerdos de colaboración o cooperación entre competidores que recaen sobre variables competitivas.  El trabajo concluye que, en sus primeras y más recientes interpretaciones del nuevo texto legal, el TDLC y la Corte Suprema han obrado de manera acertada, confirmando que el problema regulatorio planteado en la discusión de la Ley N° 20.945 era aparente y, a su vez, han ido entregando una necesaria dosis de certeza jurídica acerca del modo en que corresponde aplicar la regla per se para carteles duros.

«El derecho de la competencia suele caracterizarse por el hecho que las normas legales que tipifican conductas anticompetitivas se encuentran dotadas de textura abierta o son relativamente ambiguas, lo cual le confiere una inevitable discrecionalidad a las autoridades y tribunales encargados de interpretarlas y aplicarlas. En ese contexto, puede sostenerse que el Congreso Nacional le entregó un “cheque en blanco” a la FNE, al TDLC y a la Corte Suprema. En lo que respecta a la regla per se para carteles duros establecida por la Ley N° 20.945, ese cheque en blanco pareciera estarse llenando con sensatez.»