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Cada vez son más las empresas que se esfuerzan por tomar medidas para frenar el cambio climático u otros objetivos medioambientales a través de acuerdos de sustentabilidad (sustainability agreements).
En este contexto, la Competition Markets Authority (CMA) del Reino Unido publicó un documento informativo que busca ayudar a estas empresas a alcanzar sus objetivos de sustentabilidad medioambiental sin transgredir la ley de competencia, similar a como lo hizo la autoridad de competencia holandesa hace unos meses (ver nota CeCo).
Los acuerdos de sustentabilidad, según la CMA, son aquellos acuerdos de cooperación entre las empresas para la consecución de objetivos de sustentabilidad. Aunque estos objetivos incluyen una amplia gama de intereses, en esta ocasión la CMA se centra en la dimensión medioambiental de los acuerdos de sustentabilidad, con especial énfasis en el cambio climático.
El documento señala que estos acuerdos se dan, por ejemplo, cuando empresas deciden “combinar sus conocimientos para hacer que sus productos sean más eficientes desde el punto de vista energético o acordar el uso de material de embalaje que cumpla determinadas normas para facilitar el reciclaje de los envases y reducir los residuos”.
La CMA afirma que es importante que el derecho de la competencia no se convierta en un obstáculo innecesario para el desarrollo sostenible, y que no disuada a las empresas de participar en iniciativas medioambientales legales por temor a que puedan infringir el derecho de la competencia.
Esta nueva guía delinea el marco para la autoevaluación del riesgo desde el derecho de la competencia (la autoridad recomienda asesoramiento jurídico independiente) y establece los puntos clave que las empresas y las asociaciones comerciales deben tener en cuenta a la hora de establecer acuerdos de sustentabilidad.
Muchos acuerdos de sustentabilidad son acuerdos de estandarización entre empresas, materializados a menudo a través de asociaciones comerciales u otras organizaciones, que establecen normas sobre el comportamiento medioambiental de los productos, los procesos de producción o los recursos utilizados en la producción.
Para cumplir con el derecho de competencia, la CMA advierte que se debe permitir que las partes interesadas se informen de los procesos de estandarización con la debida antelación, por ejemplo, mediante la publicación de actualizaciones periódicas en revistas especializadas.
Además, se debe garantizar que todos los competidores de los mercados sujetos a un estándar puedan participar en el proceso de elaboración de éste y adherirse al acuerdo en condiciones justas, razonables y no discriminatorias. Por otro lado, la CMA advierte que los miembros de un organismo de estandarización deben tener libertad para desarrollar estándares alternativos o productos que no se ajusten al estándar acordado.
Muchas veces, el establecimiento de un estándar involucra derechos de propiedad intelectual (DPI). Al respecto, la CMA afirma que “los participantes deben revelar de buena fe sus DPI que puedan ser esenciales para la aplicación del estándar. También deben ofrecer la licencia de sus DPI esenciales a todos los terceros en condiciones justas, razonables y no discriminatorias”.
Por último, con miras a evitar que estándares o códigos de conducta se transformen en una forma de imponer barreras a la entrada o de alentar la exclusión de competidores, la CMA prohíbe que sean vinculantes para las empresas que no deseen participar. Lo mismo respecto a la instrumentalización de normas de calidad para impedir que una tecnología o un competidor entre al mercado.
La CMA llama a evitar imponer restricciones cuyo objeto sea anticompetitivo (“by object” infringements), ya que casi siempre serán incompatibles con las normas de competencia.
Además, la CMA alerta que los acuerdos de sustentabilidad no deben utilizarse nunca para encubrir un cartel. Otro riesgo en el que la autoridad hace énfasis es en el intercambio de información sensible desde el punto de vista de la competencia, como planes futuros de precios y producción, directamente con los competidores actuales o potenciales. Esto implicaría graves sanciones para las empresas involucradas.
Cuando la cooperación entre empresas con fines de sustentabilidad restrinja significativamente la competencia, el acuerdo debe evaluarse en su contexto económico. En ocasiones, podría suceder que el acuerdo aporte beneficios que superen las posibles consecuencias de dañar la competencia.
En estos casos, podrían aplicar ciertas exenciones de las normas de competencia, ya sea si el acuerdo entra en una categoría de exención existente o si califica con los requisitos de una exención individual.
Los acuerdos de sustentabilidad que puedan restringir la competencia deberán considerarse caso a caso. La autoridad británica recomienda el asesoramiento jurídico independiente para determinar si su acuerdo podría o no calificar en una exención.
Al evaluar la legalidad de un acuerdo de sustentabilidad, la CMA llama, en primer lugar, a evaluar el tamaño de la cuota de mercado conjunta de las empresas que conforman el acuerdo. Si la cuota de mercado combinada de las empresas implicadas en un acuerdo de sustentabilidad está por debajo de un determinado umbral (a modo de “safe harbour”), el acuerdo podría ser considerado de menor importancia (de minimis) y, por lo tanto, permitido bajo la ley de competencia británica.
Los umbrales son los siguientes:
(*) En algunas circunstancias especiales, el umbral se reduce al 5%. Fuente: CMA, “Environmental sustainability agreements and competition law”, 2021
Cabe mencionar que no se presume que los acuerdos en los que las cuotas de mercado de las partes superan los umbrales indicados infrinjan la ley de competencia, según el documento. El efecto potencial de estos acuerdos deberá evaluarse caso a caso.
Por otro lado, algunas iniciativas de sustentabilidad podrían beneficiarse de una «exención por categoría».
Es decir, si el acuerdo de sustentabilidad satisface las condiciones establecidas en los Block Exemption Regulations, podría considerarse compatible con la legislación de competencia a pesar de sus posibles efectos anticompetitivos. Estos acuerdos están exentos de la prohibición del Capítulo I de la Ley de Competencia de 1998 de Reino Unido.
Las exenciones por categorías más relevantes en ese país son las siguientes:
Existe una última posibilidad de exención para los acuerdos de sustentabilidad que se otorga si los beneficios del acuerdo se consideran superiores a las desventajas que genera. En estos casos, se deberá demostrar que el acuerdo cumple cada uno de los siguientes criterios para una exención individual: (i) el acuerdo genera eficiencias, por ejemplo, un aumento de la calidad de los productos; (ii) estas eficiencias no pueden lograrse con otros medios económicamente viables y menos restrictivos; (iii) estas eficiencias benefician a los consumidores; y (iv) el acuerdo no conducirá a la eliminación de la competencia en el mercado.
Por último, la CMA proporciona el siguiente diagrama a modo de resumen para facilitar la evaluación de los acuerdos:
Las guías sobre acuerdos de sustentabilidad se dictan en un contexto en que cada vez más empresas se han mostrado interesadas en suscribir este tipo de acuerdos, incluyendo las grandes plataformas digitales.
Por ejemplo, en septiembre del año 2019, Amazon suscribió junto a Global Optimism un acuerdo de sustentabilidad llamado The Climate Pledge, mediante el cual una serie de empresas (entre las que se encuentran Microsoft, Verizon, Unilever, Cabify, Uber y Mercedes-Benz) se comprometen a cumplir el Acuerdo de París 10 años antes.
Las empresas firmantes se comprometieron a medir y notificar las emisiones de gases de efecto invernadero de forma regular, implementar estrategias de descarbonización a través de cambios e innovaciones empresariales, y neutralizar cualquier emisión restante con compensaciones adicionales, cuantificables, reales, permanentes y socialmente beneficiosas, para alcanzar las emisiones netas anuales de carbono en 2040.
Jeff Bezos (CEO de Amazon) afirmó que «[s]i una empresa con tanta infraestructura física como Amazon -que entrega más de 10.000 millones de artículos al año- puede cumplir el Acuerdo de París 10 años antes, entonces cualquier empresa puede hacerlo».
La coordinación entre actores tan relevantes como los mencionados, aunque con fines que podrían resultar beneficiosos en términos medioambientales, da cuenta de la necesidad de que las autoridades de competencia estén alertas frente a este tipo de acuerdos. Así, la iniciativa de agencias como la británica y la holandesa parecen adelantarse a una tendencia que podría requerir la revisión atenta de las autoridades de competencia a nivel global.
En todo caso, a diferencia de la guía de la autoridad holandesa, que se centra en un análisis más cualitativo de cumplimiento de ciertos objetivos de sustentabilidad, la guía de la CMA parece ser más cauta, puesto que se limita a pormenorizar la forma en que serán analizados este tipo de acuerdos, sin alejarse mucho de los criterios más estándares para revisar acuerdos entre competidores en general.
Como comentamos en otra ocasión, aunque parezca deseable, en principio, que las autoridades de competencia tomen en cuenta los efectos benéficos de colaboraciones sobre el medioambiente, debiera cuidarse que nuevas orientaciones –extrañas a la lógica con la que han operado hasta ahora las agencias– no complejicen en exceso los análisis de competencia y los vuelvan, en la práctica, inmanejables o inciertos.
Enlaces relacionados
CMA Guidance “Environmental sustainability agreements and competition law”
