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La portabilidad de los datos – la capacidad de transferir datos sin afectar su contenido- y la interoperabilidad -la capacidad de integrar dos o más conjuntos de datos- ha cobrado cierta relevancia en la discusión sobre plataformas digitales y libre competencia. Entre las tendencias que han contribuido a su creciente atención pública están, por un lado, la reciente entrada en vigor del derecho individual a la portabilidad de datos tanto en Europa (GDPR) como en California (CCPA) y, por otro lado, los intensos debates sobre cómo reforzar la ley antimonopolio para hacer frente a la dominancia de las plataformas digitales tales como Google y Facebook, siendo la portabilidad uno de los posibles remedios más mencionados. Incluso se ha dicho que durante la administración de Biden en EE.UU. el núcleo de las preocupaciones relacionadas con los datos serán la interoperabilidad y la portabilidad.
Permitir una mejor portabilidad de los datos cambiaría significativamente el uso y valor da de los mismos, con importantes implicancias para la política de libre competencia. Actualmente, resulta difícil para cualquier usuario transferir datos personales desde una red social a otra red competidora. La portabilidad podría disminuir los costos de cambiarse a otros servicios digitales, lo que aumentaría sustancialmente la competencia. Por ejemplo, un usuario de Facebook podría conectarse fácilmente con usuarios de otras redes sociales, independientemente de su proveedor de red social inicial.
Sin embargo, también existirían riesgos y costos asociados a la portabilidad. Entre los problemas usualmente referidos están los riesgos a la privacidad y la ciberseguridad. Además, una política de intercambio de datos obligatorio también tendría el potencial de disminuir los incentivos para innovar y, eventualmente, podría asegurar ventajas para los incumbentes.
La presenta nota discute algunas de las ventajas y desventajas de avanzar hacia requisitos de interoperabilidad y portabilidad de datos, ya sea mediante la regulación o mediante la aplicación de las leyes antimonopolio.
Un aspecto característico de las plataformas digitales es la presencia de un mercado primario y uno secundario. En el mercado primario se ofrecen, por ejemplo, servicios digitales de búsqueda a usuarios (Google) o servicios de redes sociales (Facebook); el mercado secundario consiste en la venta de esta información personal a terceros. En un mundo competitivo, estos mercados funcionarían por separado unos de otros.
Bajo condiciones competitivas, en el mercado primario, los precios de la búsqueda en Internet o del servicio de redes sociales vendrían determinados por las condiciones competitivas. En el mercado secundario, los usuarios podrían vender su información personal si así lo desearan, pero también podrían optar por no hacerlo.
Sin embargo, en la actualidad observamos una falla de mercado donde todas las transacciones ocurren al mismo precio cero y algunas transacciones que habrían ocurrido bajo competencia no ocurren. Según Nicholas Economides y Ioannis Lianos (2021), profesores de NYU y UCL respectivamente, esto ocurre debido a la imposición de un contrato tipo «tómalo o déjalo» por parte de las plataformas digitales dominantes, que obliga a los usuarios a proporcionar datos personales para acceder a sus servicios digitales. La capacidad de las plataformas para impulsar a los usuarios a aceptar estos términos sin ninguna compensación es un resultado directo de su dominio del mercado.
Se trataría entonces de una falla del mercado que favorece a las plataformas dominantes, al permitirles recopilar datos personales que luego son utilizados por las propias plataformas, como también a terceros a quiénes se les vende la información procesada. Esto se ve reforzado por la presencia de efectos en redes que perfeccionan la calidad de los servicios digitales ofrecidos, mejorando aún más la posición dominante de las plataformas en sus respectivos mercados primarios.
En resumen, tenemos un mercado de datos donde se comparte información privada en exceso y, en el proceso, se fortalece la dominancia de las plataformas digitales (sobre esta estrategia de refuerzo del poder de mercado, ver también Nota CeCo aquí).
El remedio de imponer requisitos de portabilidad de datos e interoperabilidad y así promover la competencia frente a un operador dominante mediante la reducción de los costos de cambio fue introducido por primera vez por los reguladores de telecomunicaciones. Específicamente, bajo la portabilidad numérica, los consumidores pueden cambiar su operador fijo o móvil mientras mantienen su número de teléfono anterior (Buehler y Haucap, 2004). Al perder un número personal, el consumidor tenía que dedicar tiempo a alertar a todos sus contactos, así como a varios proveedores de servicios esenciales (por ejemplo, banca, seguros y servicios públicos), sobre el cambio de número. La portabilidad numérica fue una herramienta eficaz para aumentar la actividad de conmutación, especialmente en los mercados móviles.
¿De qué manera la portabilidad podría promover mayor competencia? En un artículo de Daniel Rubinfield -catedrático de Derecho en UC Berkeley– publicado en la revista “Antitrust Chronicle” (noviembre, 2020, Vol II), se discuten algunos de estos efectos positivos. En primer lugar, asegurar el libre flujo de datos personales -perfiles sociales, historial de búsquedas, entre otros datos- evita que los usuarios estén cautivos a un número limitado de plataformas, abriendo el espacio a que plataformas alternativas puedan dar uso de esos datos.
En la medida en que los costos y obstáculos para la portabilidad disminuyan, se facilitaría la entrada de nuevos competidores al mercado. Según Rubinfield, esto sucede porque se relajaría la necesidad de lograr escala en datos para poder desafiar a las grandes recopiladoras de datos incumbentes. Y, dado que los datos son considerados bienes no-rivales y, a menudo, se pueden replicar fácilmente, los recopiladores de datos podrían compartir sus datos con muchos usuarios potenciales, lo que podría fortalecer aún más la competencia.
También puede aumentar la capacidad de las empresas para integrar diferentes conjuntos de datos y reducir la necesidad de depender de una fuente de datos, ya sea interna o externa. En esa línea, la estandarización de datos juega un rol importante. Bien lograda, ésta podría aumentar los incentivos para compartir información al aumentar el valor potencial de los datos. Según la Comisión Europea, la fusión de diferentes conjuntos de datos para hacerlos interoperables es una de las actividades que más recursos requieren, ya que éstos rara vez son interoperables por defecto.
Los riesgos de avanzar en mayor portabilidad también son considerables. En la misma revista, Peter Swire y John Snyder (2020) dan cuenta sobre cómo el derecho a la portabilidad de datos puede reducir los incentivos para innovar en servicios para el usuario final. ¿Qué se gana mejorando los servicios digitales si ya no se recibirán datos del usuario a cambio? ¿Por qué competir por los datos si todos tienen acceso a la misma información?
Para Jordi Casanova (2020), economista regulador de la dirección de competencia y ayudas estatales del Órgano de Vigilancia de la AELC, habría una tensión entre procurar mayor competencia con los datos (con portabilidad) y asegurar competencia por los datos. Por ejemplo, Google compite por los datos ofreciendo múltiples servicios a los consumidores de forma gratuita (Gmail, Chrome, Google Search, etc.). Imponer requisitos de portabilidad e interoperabilidad de los motores de búsqueda de Google podría tener un impacto significativo en sus servicios de publicidad en línea -negocio donde Google obtiene alrededor del 70% de sus ganancias- porque Google ya no tendría ventajas competitivas en datos. Frente a la disminución de ingresos por publicidad en línea en la búsqueda, es más probable que las empresas dominantes de búsqueda en línea reduzcan sus inversiones en servicios gratuitos o reequilibren sus tarifas a través de precios más altos para los otros servicios que brindan.
La portabilidad también plantea problemas de privacidad. Cuanto más fácil sea compartir información, mayor es la preocupación de que los datos privados caigan en más manos (Swire y Lagos, 2013). La portabilidad también podría reducir el número de personas dispuestas a que se recopilen sus datos privados, afectando finalmente el acceso a los datos relevantes.
También pueden existir riesgos de privacidad para los datos que se supone que deben ser anonimizados. Por un lado, un mayor anonimato en los datos de los usuarios será más respetuoso con la privacidad. Por otro lado, como señaló la CMA de Reino Unido, es poco probable que estos datos por sí solos sean particularmente valiosos para los recolectores de datos alternativos, porque no permiten mejorar los motores de búsqueda ni personalizar la publicidad.
La portabilidad de los datos también puede afectar la ciberseguridad. Para Rubinfield, si bien la integración de las bases de datos puede permitir que los sistemas de seguridad detecten patrones de actividad sospechosa de manera más eficiente, más fácil será también para los piratas informáticos acceder a la base de datos y utilizarlos, ya que la portabilidad implica bases de datos menos dispersas.
Según Swire y Snyder, la primera preocupación a considerar es la autenticación: cómo determinar que la persona que busca transferir datos está autorizada, en lugar de un pirata informático u otra persona no autorizada. Una vez que existe la autenticación, todavía está el desafío de transferir los datos de forma segura al destinatario. De esta forma, una política de portabilidad e interoperabilidad ineficiente puede reducir capacidad de las organizaciones para detectar amenazas cibernéticas y hacer que su implementación sea más costosa.
Un aspecto central que no queda claro en la política de portabilidad y interoperabilidad es en qué sentido ésta ataca directamente la falla de mercado mencionaba al inicio de la nota: la explotación de datos personales a costo cero. Más bien, pareciera que la portabilidad es una política que busca mejorar la competencia en un mercado altamente concentrado.
Otros remedios se han ofrecido para abordar este asunto en particular. Economides y Lianos, por ejemplo, proponen avanzar hacia un régimen de pago a los usuarios por sus datos, lo que podría conducir al surgimiento de un mercado de licencias no exclusivas para los datos de los usuarios cuando éstos opten por compartir sus datos con plataformas específicas. Esto permitiría a los usuarios portar sus datos a las plataformas que les ofrecen mayores beneficios y mejores condiciones en cuanto a valorar su privacidad. Es aquí donde la portabilidad de datos podría jugar un rol complementario de facilitar el flujo de datos personales para moverse libremente entre las distintas alternativas de plataformas.
Un primer desafío que tienen tanto las agencias regulatorias como de libre competencia es estudiar con cuidado la dinámica y las características del mercado para identificar dónde los beneficios de la portabilidad de datos superan sus costos. Dichos costos incluyen los costos de diseño, implementación y cumplimiento de estándares, dado que los métodos para organizar, recopilar y estandarizar datos son variados, lo que dificulta la integración de datos.
Para diseñar un ecosistema de estándares eficiente y dinámico, Rubinfield considera necesario realizar consultas con la industria, o incluso un proceso de gobernanza coordinado, que incluya la participación de los actores del mercado.
Respecto a cómo establecer los estándares, hay una variedad de opciones, cada una con sus propias ventajas y desventajas. Sin embargo, parece que, en la mayoría de los casos, la creación de una delegación -compuesta por científicos de datos profesionales- que determine y supervise los estándares a nivel de industria es más ventajoso, según explica Rubinfield, que realizar la tarea a través de nueva entidad gubernamental. Si bien los reguladores desempeñan un papel importante a la hora de determinar cuándo las fallas del mercado impiden la creación de estándares de datos que mejoren el bienestar, generalmente cuentan con menores competencias para evaluar los estándares que funcionarán mejor en un entorno de mercado determinado.
Artículo Daniel Rubinfeld – Data Portability
Artículo Peter Swire y John Snyder – Using the Portability and Other Required Transfers Impact Assessment (“PORT-IA”) in Antitrust Law
Artículo Jordi Casanova – Online Search Competition and the Risk of Unintended Consequences of Data Access
Artículo Promarket Nicholas Economides y Ioannis Lianos – Giving Away Our Data for Free is a Market Failure
