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El pasado 25 de junio, se realizó el seminario “Últimas tendencias sobre economía digital y competencia”, organizado por la oficina chilena de Compass Lexecon. El foro contó con la participación de Jorge Padilla, Senior Managing Director de Compass Lexecon Madrid; Antonio Guerra, Partner de Uría Menéndez Madrid; y de Kirsten Edwards-Warren, Executive Vice President de Compass Lexecon Londres.
Mientras los dos primeros expositores se centraron en los desafíos que presentan los mercados digitales para el derecho de la competencia tradicional, la economista Kristen Edwards-Warren se refirió al uso de data science en el análisis de competencia.
Jorge Padilla presentó su teoría económica para entender los efectos de las plataformas digitales en libre competencia, basada en dos trabajos realizados con Daniele Condorelli, académico de la Universidad de Warwick: Harnessing Platform Envelopment in the Digital World y Data-driven Predatory Entry with Privacy-Polici Tying.
Para explicar su teoría, Padilla invitó a pensar como ejemplo en una empresa dominante, DOMCO (acrónimo de dominant company) que operase en un mercado original de plataformas. La posición de dominio de DOMCO le permite imponer términos y condiciones coercitivas sobre políticas de privacidad, que son aceptadas por los consumidores para poder utilizar el servicio. De esta forma, DOMCO adquiere datos no replicables, lo que le otorga una ventaja competitiva. Esta ventaja limita de facto la capacidad de sus rivales para poder ofrecer productos diferenciados con los que atraer a consumidores y anunciantes y, por lo tanto, se ven excluidos del mercado. Así, DOMCO refuerza su posición de dominio, lo que le permite extraer rentas supra competitivas e imponer políticas de privacidad aún más radicales.
“Hasta aquí no hay nada nuevo”, indicó. Sin embargo, según el economista, esta no puede ser la única fuente de poder de las plataformas que monetizan su negocio con la publicidad online: “(…) Hay un determinado momento que los datos que uno puede extraer a través de una red social o de una plataforma de búsqueda, empiezan a tener un valor incremental más y más pequeño (…)”. Es decir, existen rendimientos decrecientes a escala.
Aquí es donde aparece un segundo mercado, el mercado objetivo (target), el cual, en palabras de Padilla “(…) también es una plataforma, en donde se generan datos que, combinados con los datos del mercado original, podrían permitir a DOMCO reforzar la ventaja competitiva que obtiene en el mercado original (…)”. ¿Cómo puede hacer esto?, según el economista, vinculando las políticas de privacidad –parte de los términos de servicios- de los dos mercados.
Lo que DOMCO consigue con esta estrategia es generar economías de alcance, combinando datos que no son fáciles de replicar. Es decir, “(…) se trata de una situación en que una empresa, que goza de posición de dominancia en un mercado original, lo apalanca para entrar y dominar otro mercado objetivo con el último fin de preservar su monopolio en el mercado original (…)”, indicó Padilla.
Según el economista, esta teoría permite entender muchos de los casos analizados durante los últimos años, como la fusión Google/DoubleClick, casos de self preference (Google Shopping), o casos de tying (Google Android), donde la lógica es la misma, pero la estrategia es distinta.
Para poder determinar si este tipo de conductas son anticompetitivas, Padilla indicó que, primero, se debe establecer si efectivamente DOMCO detenta una posición de dominio en el mercado original. Luego, habría que analizar la conducta de DOMCO con los consumidores “(…) el abuso sería el imponerles condiciones de intercambio injustas, excesivas (…)”, indicó. A juicio de Padilla, existiría un elemento de coacción, porque el consumidor es obligado a aceptar estas políticas de privacidad a cambio de utilizar el servicio. En tercer lugar, “(…) hay que ver si verdaderamente existe un ejercicio de data binding, si se están combinando los datos y si esa combinación de datos está permitiendo una ventaja competitiva (…)”, señaló.
Por último, se debe determinar si existe una justificación objetiva para la conducta y, a juicio del economista, la más obvia desde la perspectiva de la empresa es decir “(…) yo no estoy obligando a los consumidores, sino que les gusta entregar sus datos porque gracias a estos, no solo le proporciono servicios, sino que, además, les proporciono unos anuncios de una calidad muy importante (…)”. Al respecto, se refirió a una investigación que actualmente se encuentra realizando con Compass Lexecon, en que se encuestó a mil usuarios de redes sociales en Alemania y se encontró de forma sistémica que los individuos no están interesados en sacrificar su privacidad a cambio de un mejor servicio de publicidad.
Para finalizar, Padilla se refirió a posibles remedios para resolver los problemas que presentan los mercados de plataformas. En concreto, mencionó la prohibición de conductas (self preferences, tying and binding, o determinadas fusiones); la restricción de líneas de negocios; impedir el data binding o combinación de datos –su remedio favorito-; y por último, obligar a las plataformas a compartir sus datos con sus competidores. Según el economista, cada uno de estos remedios tiene ventajas e inconvenientes, pero todos presentan oportunidades.
En su presentación, el abogado Antonio Guerra se dedicó a comentar el contenido del informe “Competition policy for the digital era”, publicado en abril de 2019 por la Comisión Europea. El documento fue elaborado por un comité de expertos y analiza posibles adaptaciones al derecho de competencia para asegurar la innovación en beneficio de los consumidores en la era digital.
La primera parte del informe describe las características de los mercados digitales: elevados rendimientos de escala, importantes externalidades de red y gran relevancia de los datos. Según Guerra, estas tres características se traducen en que las incumbentes tengan una posición más ventajosa que en sectores tradicionales.
La segunda parte del informe aborda la pregunta acerca de la validez de los objetivos y herramientas tradicionales del derecho de competencia. Si bien concluyen que no es necesario repensar los objetivos del derecho de competencia, señalan que se deben adaptar y redefinir ciertos conceptos.
En primer lugar, indican que se debe repensar el estándar de bienestar del consumidor. En concreto, los expertos consideran que la intervención de las autoridades de competencia puede ser tardía y el estándar de prueba demasiado elevado. Por lo mismo, se propone que, identificado un problema de competencia, sea el operador dominante investigado el que acredite que su conducta tiene un impacto pro competitivo. Para Guerra esta sugerencia de inversión de la carga de la prueba preocupa un poco, aunque tiene sentido por la dificultad inherente al funcionamiento de estos mercados.
En segundo lugar, el informe sugiere poner un menor énfasis en el análisis de definición de mercado y, enfocarse en cambio, en teorías de daños y en la identificación de estrategias anticompetitivas, propuesta que también preocupa a Guerra.
En cuanto a la determinación del poder de mercado, según el informe, al análisis tradicional se le escapan dos cosas. En primer lugar, el concepto de unavoidable trading partner o poder de intermediación. Sin embargo, para el abogado, lo que subyace a esto no es otra cosa que el concepto tradicional de instalaciones esenciales. Por lo mismo, se pregunta “(…) hasta qué punto necesitamos diseñar un modelo nuevo, o nos vale la doctrina tradicional adaptada (…)”. Además, el informe considera relevante el acceso exclusivo a determinados datos, lo que para Guerra efectivamente es un elemento clave.
Por último, el informe se refiere al costo de la no intervención (el dilema entre falsos positivos y falsos negativos) y señalan que se deberían modificar ciertos test legales, incluidos el estándar y carga de la prueba. Además, plantean imponer al incumbente la obligación de asegurar la interoperabilidad, aunque no se dieron detalles al respecto.
La tercera parte del informe se centra de forma exclusiva en las plataformas. En primer lugar, se refiere a la competencia por el mercado y analiza el impacto que tienen las cláusulas de nación más favorecida (NMF). En aquellos mercados donde existe suficiente competencia entre plataformas, el informe concluye que las cláusulas NMF “amplias” –prohíben diferenciación de precios entre plataformas- deberían prohibirse. En el caso de mercados donde se presume que hay alguna plataforma con posición de dominio, el informe surgiere prohibir las cláusulas NMF tanto “amplias” como “limitadas” (i.e., aquellas que prohíben al prestador de servicios vender más barato en su propia página web). A juicio de Guerra, prohibir las cláusulas amplias resulta lógico, sin embargo, no entiende por qué el informe recomienda prohibir también las limitadas para garantizar la competencia por el mercado. Según los expertos, también es clave garantizar el multihoming, switching y la interoperabilidad y acceso a los datos.
Respecto a la competencia en el mercado, el informe considera que muchas plataformas dominantes actúan como reguladores. Por lo mismo, señala que estas tienen la responsabilidad de asegurar que sus reglas no impidan la competencia libre, vigorosa y sin distorsiones. Para Guerra, lo anterior evoca el concepto tradicional de responsabilidad especial que tiene un operador dominante en el derecho de competencia europeo para no distorsionar la competencia en el mercado donde está presente.
En cuanto a las cláusulas de self-preferencing, los expertos consideran que son las plataformas las que deben probar que los usos de este tipo de cláusulas no tienen efectos exclusorios en el largo plazo. Según Guerra, existe un análisis distinto para este tipo de cláusulas y las de NMF, tratamiento diferenciado que es difícil de entender.
La cuarta parte del informe se refiere a los datos. En relación al acceso a datos personales, señala que la regulación puede facilitar el switching -cambios entre plataformas-, mediante la portabilidad. En cuanto al intercambio de datos entre operadores, los expertos concluyen que puede tener tanto efectos anticompetitivos como procompetitivos, lo que para Guerra no difiere mucho del análisis tradicional de intercambio de información comercial sensible.
La última parte del informe se refiere a las operaciones de concentración en el mundo digital. En particular, los expertos se cuestionan si el actual análisis de operaciones de concentración debería ser ajustado para abordar la adquisición por parte de plataformas dominantes de pequeñas start-ups de rápido crecimiento y con un potencial competitivo significativo.
En primer lugar, los expertos se refieren a los umbrales de notificación obligatoria. Muchas de las adquisiciones de start-ups escapan a la revisión de la Comisión Europea porque no generan suficientes ventas. Algunos estados miembros –Alemania y Austria- han introducido umbrales alternativos basados en el valor de la operación, pero sus efectos prácticos aún no se han verificado. Al respecto, el informe concluye que es muy temprano para cambiar los actuales umbrales y que, por ahora, se debe monitorear cómo funciona los umbrales alternativos introducidos por Alemania y Austria (Ver también Ahora Japón: umbrales de notificación distintos a ventas para mercados digitales).
En cuanto al análisis sustantivo, el informe hace un llamado a prestar especial vigilancia a operaciones relacionadas con ecosistemas o plataformas dominantes que incrementen los efectos de red o dificulten el acceso a datos y a las denominadas killer acquisitions.
Kirsten Edwards-Warren enfocó su presentación en el uso de la data science en el derecho de competencia.
La data science es un campo de estudio que combina expertise, habilidades de programación y el conocimiento matemático y estadístico para extraer conocimientos de los datos. Según Edward-Warren, esta es útil para la política de libre competencia por una serie de razones.
En primer lugar, sirve para identificar teorías de daños. La data science permite identificar potenciales conductas anticompetitivas como la colusión algorítmica, discriminaciones de precios o asuntos de interoperabilidad. Como manifestación de su importancia, la expositora destacó que la autoridad de competencia inglesa cuenta actualmente con una DaTA Unit de al menos 15 profesionales especializados en el área.
En segundo lugar, la data science permite probar teorías de daño. En este sentido, Edward-Warren señaló estas nuevas herramientas posibilitan la recolección de nuevos tipos de evidencia –mediante web-scraping o buscador de texto-, como también combinar y analizar grandes bases de datos en tiempos acotados. A modo de ejemplo, la economista explicó el sofisticado análisis que se realizó en las fusiones IBM/Red Hat y McGraw Hill/Cengage.
Por último, enfatizó que las herramientas de data science permiten presentar los datos de una forma nueva y entendible.
Comisión Europea – Competition policy for the digital era.
