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El pasado 18 de marzo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la solicitud de la empresa productora de alimentos Nutreco Chile Limitada (“Skretting”) para retirar interceptaciones telefónicas de conversaciones de ejecutivos con un abogado interno (ver Nota CeCo).
La solicitud de Skretting se dio en el contexto del procedimiento sobre el cartel de venta de alimentos para salmones, producto de un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de ésta y otras tres empresas (Biomar, Ewos y Vitapro), por haber fijado los precios de venta de los alimentos para salmón (Rol C-386-2019).
Adoptando la postura defendida por la FNE, el TDLC rechazó de manera unánime la solicitud de la firma, en base a que las conversaciones se dieron entre “ejecutivos de empresas distintas a la requerida y un abogado interno de dichas empresas”.
En el contexto del procedimiento, la FNE puso en conocimiento de las partes las versiones públicas preliminares de ciertos documentos de su carpeta investigativa.
Sin embargo, el 18 de enero, Skretting interpuso un recurso de reposición contra la resolución del TDLC que puso en conocimiento de las partes las versiones públicas acompañadas por la FNE, y solicitó al Tribunal que retirara e hiciera devolución de los documentos por estar amparados por el secreto profesional abogado-cliente.
Estos documentos correspondían a transcripciones de conversaciones que se dieron en el contexto de un “Comité Especial” que supervisó una auditoría interna instruida por Skretting, luego de que la FNE allanara a las empresas de alimentos de salmones en 2016. Además del Comité, según señaló la firma en su escrito, la auditoría contó con la supervisión de abogados externos.
Las transcripciones fueron obtenidas primero por el Servicio de Información e Investigación Fiscal de Holanda, en el contexto de su propia investigación penal independiente, organismo que luego se las remitió al Ministerio Público chileno y este por su parte a la FNE. El organismo holandés había previamente tarjado partes de estos documentos en base a la normativa penal holandesa, específicamente aquellas en las que un abogado externo participó activamente.
Sin embargo, para Skretting las tarjas realizadas por la fiscalía de Holanda no serían suficientes para proteger el secreto profesional en sede de competencia en Chile. Según la empresa, en sede de competencia debería adoptarse una protección al secreto profesional de amplio alcance, incluso más que en el derecho penal, puesto que de lo contrario se reducirían los esfuerzos para llevar adelante programas de compliance por parte de las compañías, así como el enforcement de la normativa de competencia a través de programas de delación compensada.
Dentro de sus argumentos, Skretting citó jurisprudencia europea como el caso Hilti v. Comisión (T-30/89), que avalaría la protección de conversaciones internas directamente relacionadas con el asesoramiento jurídico de un abogado externo, sin importar si dicho asesor no se encontraba presente en la comunicación (como, a juicio de la firma, había ocurrido en este caso).
Por otra parte, la empresa señaló que, a pesar de estar consagrado en diferentes cuerpos legales, en Chile el secreto profesional no estaría regulado sistemática y exhaustivamente. De este modo, correspondería al TDLC fijar una posición sobre los alcances de esta institución, la que debería recibir un tratamiento de amplio alcance, similar al que se otorga en la jurisprudencia europea.
Como respuesta a la solicitud de Skretting, la FNE argumentó que nuestro sistema jurídico sí regula el secreto profesional, mediante la obtención de evidencia en el proceso penal y en sede de competencia, regulación que sería enteramente aplicable al caso. El artículo 222 del Código Procesal Penal (CPP), el artículo 39 letra n) del DL 211 y el artículo 220 del CPP definirían el alcance del secreto profesional en sede de competencia.
Según la FNE, una interpretación armónica de estas normas llevaría a la conclusión de que para que proceda el secreto profesional se deben cumplir 3 requisitos: (i) la intervención de un abogado, tanto en su sentido orgánico (que cuente con esa condición), como funcional (que actúe respecto del imputado en carácter de tal); (ii) el carácter confidencial de la comunicación y su mantención como tal; y, (iii) que la comunicación tenga por objeto la búsqueda de asesoría jurídica en el ámbito de su defensa.
En opinión de la Fiscalía, las comunicaciones acompañadas en el proceso no cumplían con estos requisitos, por cuanto en ninguno de los documentos había participado un abogado externo, sino solo ejecutivos de la compañía, como tampoco se planificó una solicitud de asesoría jurídica respecto de la estrategia de defensa para este caso concreto.
Sin profundizar mucho en su argumentación, el TDLC rechazó la solicitud de Skretting y estableció que los documentos incorporados al expediente por la FNE correspondían a “transcripciones de conversaciones en las que participan ejecutivos de empresas distintas a la requerida y un abogado interno de dichas empresas; y los pasajes de las transcripciones que contenían las comunicaciones entre dichos ejecutivos y el abogado externo, fueron eliminados por la autoridad holandesa.”
En el derecho comparado, se pueden encontrar diferencias importantes en el alcance del secreto profesional, ya sea en relación al cliente que puede invocarlo, el tipo de abogado que debe estar involucrado (externo o in-house), o el tipo de información sujeta a privilegio (OCDE, 2019).
En Estados Unidos, por ejemplo, el privilegio debe abarcar todo tipo de comunicación que implique un asesoramiento legal por parte de los abogados en un sentido amplio. Según el DOJ, esto implica incluir tanto a abogados externos como internos de las empresas.
En Europa, en cambio, las comunicaciones mantenidas al interior de una empresa entre los empleados y los abogados internos de la misma no gozan del privilegio de confidencialidad. En el año 2010, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que el fundamento detrás de esta exclusión es que “el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo” (Sentencia C-550/07, P Akzo Nobel Chemicals Ltd/Comisión, par.45).
Si bien la decisión del TDLC delimitó el privilegio abogado-cliente en cuanto al tipo de abogado que participa en las conversaciones (aplicando a los abogados externos), aún quedarán aspectos por clarificar. En cuanto a este elemento en particular, el TDLC no señaló explícitamente si el abogado cuya presencia se requiere solo puede ser uno externo (por ejemplo, podría existir discusión en torno a si un abogado in-house podría desarrollar una relación fiduciaria con su cliente).
El Tribunal tampoco se refirió a la relevancia del tipo de información intercambiada, a pesar de haber sido un elemento de la discusión entre Skretting y la FNE.
En el derecho comparado, es posible encontrar países que sólo resguardan asesorías relacionadas con las investigaciones o imputaciones actuales o potenciales, mientras que otros reconocen el privilegio respecto de todo tipo de asesoría legal (este es el caso de Australia, Canadá, Reino Unidos y Estados Unidos) (OCDE, 2019).
En Europa, por ejemplo, el privilegio puede cubrir los materiales preparatorios no intercambiados con un abogado externo si estos se prepararon exclusivamente para buscar asesoramiento legal, y notas internas, que informan el texto de la comunicación original abogado-cliente. Pero la asesoría legal general que se brinda con el propósito de orientar las operaciones regulares de una empresa no está protegida, incluso si está relacionada con asuntos de competencia (Caso AM&S, 1982).
Ante la insuficiencia del pronunciamiento del TDLC en el presente caso, una pregunta atingente es si es necesario crear un procedimiento regulado para situaciones en que la FNE se encuentre frente a documentos que podrían estar sujetos a secreto profesional. En este caso concreto, la FNE indicó que una división diferente a la que investiga la conducta (la División de Relaciones Institucionales) revisó los documentos para descartar la procedencia del privilegio abogado-cliente (procedimiento que no difiere mucho del que usan otras autoridades de competencia).
No obstante, en otros países (como México, ver Nota CeCo) las agencias cuentan con guías o documentos oficiales que establecen con mayor detalle el procedimiento que las autoridades deben seguir en estos casos, incluyendo aspectos como a quién se debe comunicar internamente la existencia de un documento sujeto a privilegio, el deber de informar al titular de la información para que este revise los documentos y pueda solicitar con evidencia y fundadamente la existencia del privilegio, el ente evaluador dentro del organismo encargado de resolver la cuestión y el procedimiento para devolver y resguardar los documentos sujetos a secreto profesional.
Este tipo de regulaciones podrían efectivamente resolver discusiones como las que se generaron en este caso, con mayor transparencia y así evitar que la disputa llegue a una instancia posterior ante al TDLC.
Representantes de Skretting: Álvaro Espinosa y Gabriel Budnik (Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría).
Reposición de Skretting (18.01.21)– causa Rol C-386-2019.
Traslado de la FNE (22.01.21) – causa Rol C-386-2019.
Resolución del TDLC (18.03.21) – causa Rol C-386-2019.
