Libre competencia en la nueva Constitución: las sugerencias y advertencias de las máximas autoridades

El pasado 11 de mayo, se llevó a cabo el seminario “¿Cuál debiera ser el régimen económico en la nueva Constitución?”, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez junto a CeCo.

El conversatorio contó con la participación de destacados académicos del ámbito de la libre competencia, constitucional y regulatorio, quienes discutieron sobre cuál debiera ser el contenido económico en la nueva Constitución.

El evento, se estructuró en tres ejes temáticos tratados en el Especial CeCo Constitucional: Libre competencia y economía en la nueva Constitución; Régimen económico en la nueva Constitución; y Contrapesos judiciales ante el poder del Estado.

Sobre el primer tema, expusieron el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco y la socia del estudio jurídico FerradaNehme, Nicole Nehme.

Los expertos se refirieron a la pertinencia de incorporar la protección a la libre competencia como parte de la nueva Constitución y de qué manera habría que hacerlo; qué tipo de figuras de libre competencia podrían surgir en caso de que el Estado adquiera un rol empresario más preponderante en la nueva Constitución; y cuáles son los principales riesgos que surgen a partir de la redacción de un nuevo texto constitucional.

Importancia de la discusión

La discusión sobre la incorporación de la libre competencia en la nueva Constitución refleja, a juicio del Presidente del TDLC, “la importancia que ha ido adquiriendo esta política pública en los últimos años en el país”, lo que “era impensable hace 15 o 20 años atrás”.

Por su parte, el Fiscal Nacional Económico considera que su inclusión es un tema “opinable” y, por lo tanto, «controversial y polémico». Por lo mismo, inició sus palabras entregando una garantía: “si los chilenos y chilenas decidimos darnos una nueva Constitución, la FNE como órgano de la administración del Estado, dará cumplimiento a esa nueva Constitución cualquiera que sea su texto definitivo”. Lo anterior, partiendo de la suposición de que la nueva Constitución mantendrá el principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la actual Carta Magna.

Panorama actual y factores a considerar

De acuerdo con el Presidente del TDLC, si bien se habla de una “hoja en blanco”, “una nueva Constitución siempre se va a empezar a trabajar sobre la base de algo”, refiriéndose a ciertas consideraciones que podrían fijar el punto de partida en la discusión.

En primer lugar, indicó que actualmente “con la consagración de la garantía constitucional de la libertad económica, ya hay un reconocimiento al menos doctrinario de que implícitamente esa libertad económica reconoce como limite la libre competencia. Y, además, la libre competencia es una norma legal que regula -aunque sea de manera indirecta- las actividades económicas, por lo tanto, está envuelta en el 19nº21”. Este reconocimiento doctrinario implícito es confirmado, según el Presidente del TDLC, por la jurisprudencia de la Corte Suprema (CS) y del Tribunal Constitucional (TC).

De acuerdo con Vergara, la CS “ha sido explícita en señalar que la legislación de libre competencia es una norma fundamental de orden público económico consagrado en la Constitución, por cuanto limita la libertad de emprender cuando se afecta la libertad de emprender de otros”. Por su parte, el TC también reconoce que forma parte del orden público económico, sin embrago, según el Presidente del Tribunal, “tiene una visión un poco más general en cuanto dice que este límite al ejercicio de la libertad individual o de ejercer actividades económicas busca que se beneficie a toda la colectividad interesada”. Es decir, “tiene una visión más de eficiencia asignativa”.

Vergara recordó, además, que la legislación de libre competencia ha sido sometida a diferentes test de constitucionalidad. “Eso hay que tenerlo presente si se quiere incorporar la libre competencia como principio, derecho o prohibición porque puede reflotar cuestiones de constitucionalidad que ya están zanjadas”, señaló. Al respecto, el Presidente del TDLC se refirió a la discusión en torno a constitucionalidad de las Instrucciones de Carácter General que puede dictar el Tribunal para regular la actividad económica desarrollada por particulares.

Ricardo Riesco apuntó a elementos similares y destacó que a partir de la reforma del año 2016 Chile cuenta una de las legislaciones más completas y duras del mundo respecto de su régimen sancionatorio. A su juicio, la libre competencia “no está constitucionalizada de modo positivo en un texto normativo expreso, pero sí de modo institucional”.

Según Riesco, ese reconocimiento institucional está plasmado en ciertos fallos de la Corte Suprema, la cual “ha dicho que la libre competencia es pilar y garantía del orden público y económico que se basa en una economía de mercado”. Lo anterior, a pesar de que la Constitución actual no utiliza los términos “mercado” ni “libre competencia”.

Finalmente, Nicole Nehme indicó que no existe “una relación ineluctable entre libre competencia y Constitución”. En atención a la investigación “Libre competencia en la Constitución: análisis comparado en base al nivel de desarrollo de las autoridades de competencia” de CeCo, la profesora explicó que no pareciera “haber una relación directa entre el reconocimiento constitucional de la libre competencia y el que las autoridades que la tutelen sean más o menos eficaces, sólidas, tengan más o menos presupuesto, etc.”. Por lo mismo, concluyó que a nivel de derecho comparado no parece haber una respuesta única que pudiese seguir Chile en su convención constituyente. Aquí la importancia de atender a la tradición chilena en esta materia.

De acuerdo con Nehme, “Chile tiene una tradición de defensa de la libertad económica en su Constitución actualmente vigente”. Al respecto, indicó que desde el año 2014 a la fecha, “la Corte Suprema sistemáticamente ha copiado los mismos párrafos en sus fallos de libre competencia”. Según la profesora, dichos fallos establecen que “la libre competencia busca neutralizar posiciones de poder, que pertenece al orden público económico, que se limita la libertad de algunos para poder tutelar la libertad del conjunto -limitación intrínseca- y que eso busca no solo tutelar la libertad económica, sino que también el bienestar de los consumidores y de la generalidad de la sociedad”.

Lo anterior demostraría, según Nehme, que, si bien la libre competencia no se encuentra explícitamente tutelada en nuestra constitución, “la interpretación jurisprudencial es que sí la tutela a través de la conceptualización de este concepto de textura abierta que es el orden público económico y desde la lectura de la libertad económica”. 

A juicio de la profesora, las ventajas de la formulación actual “es que confirma la vigencia de la libre competencia a través de esta lectura jurisprudencial de la Constitución material y la forma en que los agentes aplicamos el derecho en Chile. Permite, además, una adecuada ductilidad, porque este concepto de orden público económico con lo amplio que es, permite ser llenado de distintas maneras y permite entonces esta Constitución evolutiva que se da a través de la interpretación jurisprudencial”.

¿Constitucionalizar la libre competencia? 

En su exposición, Enrique Vergara expresó tener dudas en cuanto a la conveniencia de “establecer prohibiciones en la Constitución o describir figuras anticompetitivas”.

De acuerdo con el Presidente del TDLC, “las normas de la libre competencia tienen que estar recogidas en la ley de una manera amplia. Nuestra legislación ya contempla las principales figuras que son los carteles, abuso de posición dominante, las operaciones de concentración económica, los boicots colectivos, además de una norma general. Es la jurisprudencia la que tiene que ir configurando las conductas en cada caso específico, el derecho de libre competencia se hace a través de la jurisprudencia”. A juicio de Vergara, lo anterior resulta del todo lógico, ya que las actividades económicas son esencialmente dinámicas.

Por su parte, Riesco coincidió en el análisis del Presidente del TDLC y sugirió que, en caso que se incluya la libre competencia en la Constitución, se “deje la libre competencia como concepto de textura abierta, sin definiciones o adjetivos cuyo contenido concreto y específico pueda ser interpretado y aplicado caso a caso y en su debido tiempo, ya sea por el legislador o por las autoridades de libre competencia”.

Además, aconsejó que, en caso de que la convención fuese un paso más allá y también quisiera darle rango constitucional a la institucionalidad de libre competencia, “se preserve a toda costa las dos condiciones que, en mi opinión han asegurado la efectividad de la política de competencia en Chile: por un lado, la independencia y por otro, el carácter técnico de sus autoridades”.

Según Riesco, la independencia de las autoridades se logra garantizando un mecanismo de remoción judicial que no esté sujeto al poder político, mientras que su carácter técnico se resguarda exigiendo que sus actuaciones estén debidamente fundadas.

Finalmente, Nicole Nehme se refirió a las ventajas y peligros de incorporar a la Constitución la tutela de la libre competencia. Al respectó señaló que “todo depende del tipo de concepto a través del cual se incorpore. Si se trata de conceptos de textura abierta bastante amplios no va a ser muy distinta la situación de aquella que vivimos hoy día.  En cambio, si se pretende una Constitución maximalista en que esto se regule en detalle en la Constitución, yo creo que tenemos dos riesgos que enfrentar”.

El primer riesgo, según la profesora, es que se regule en términos de estructura, como ocurre en otros países de Latinoamérica. “Por ejemplo, si se prohíben los oligopolios o los monopolios per se, tenemos el problema de los monopolios naturales que muchas veces son eficientes y que es mejor regular vía regulación de precios o regulación de interconexión u otro tipo”, indicó.

El segundo peligro se relaciona con la regulación de conductas. De acuerdo con Nehme, “si son las conductas las que se regulan, hay un riesgo de sobre regular o de no regular adecuadamente en forma técnica, o de sub regular, o de no recoger adecuadamente el dinamismo de los mercados”.

La profesora advirtió, además, sobre el rol que juega la Corte Suprema en nuestra institucionalidad, la cual desde el año 2015 ha revocado el 59% de las sentencias del TDLC e indicó que “a la larga no se está resolviendo de acuerdo a criterios técnicos en una mayoría de los casos y, por lo tanto, la discusión constitucional tiene que estar ligada a ese tema”.

Estado empresario

En relación a la mayor preponderancia que eventualmente pueda tener el Estado como empresario, de acuerdo con Vergara, actualmente no existe discusión en cuando a que el Decreto de Ley N°211 se aplica a todas las actividades económicas y a cualquier sujeto, “el Estado y las autoridades públicas no tienen una exención de la aplicación de la libre competencia en sus actuaciones”, señaló el Presidente del TDLC.

En esta misma línea, el Fiscal Nacional Económico indicó que es probable que la convención constituyente proponga una mayor intervención del Estado en nuestra economía. Sin embargo, a su juicio “salvo que eso se traduzca en una economía centralmente planificada en que el Estado sea dueño de todos los medios de producción, -lo que humildemente no creo que sea algo que esté presente en la discusión pública- creo que hay que tener bien claro que ese cambio sistémico no sería esencialmente incompatible con una economía de mercado”.

En este sentido, Riesco señaló que, si bien en la FNE están convencidos de que el mercado es el mecanismo más eficiente para asignar recursos, “como conocemos los mercados, también sabemos que tiene muchas fallas, que muchas veces no se pueden solucionar simplemente con más mercado. Y es aquí donde el Estado tiene un rol único insustituible como fiscalizador y como regulador”.

Para el Fiscal, la regulación no es lo opuesto a la competencia, sino que muchas veces la complementa “para fijar la cancha en que juegan los agentes del mercado para cumplir una política pública que previamente ha fijado el Estado y lo que es especialmente relevante cuando estamos hablamos de bienes públicos«.

¿Positivización del artículo 1 del DL211?

Al final del conversatorio, el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal preguntó a los expositores su opinión en cuanto a incluir en la nueva Constitución el artículo 1 del DL Nº211.

As respecto, el Presidente del TDLC señaló que incluirlo sería “bastante neutro y no cambiaría la situación que hay hoy en día. Sería un reconocimiento explícito en forma de principio y creo que sería algo que podría hacerse sin afectar todo lo hecho hasta hoy”.

Por su parte, el Fiscal Nacional Económico indicó que primero preguntaría a los demás convencionales acerca de las razones para incluir la libre competencia en la Constitución. Luego, “tendría que ver las opiniones que se produzcan en ese ámbito y nuevamente, va a depender mucho del tipo de Constitución que nos demos”.

En caso de ser minimalista, Riesco cree que “la libre competencia por importante que sea no sé si alcanza el rango suficiente para estar en una Constitución. Si es maximalista, bueno, creo que tiene la entidad suficiente para estar, si es que hubiese buenos argumentos…”. En este sentido, señaló que “el artículo 1 del DL Nº211 sería quizás una buena solución a nivel de principios de textura abierta”.

Finalmente, Nicole Nehme indicó que, en caso de incluirse la libre competencia en la Constitución, -lo que a su juicio no es necesario- “es mejor que se incluya como un objetivo de política pública antes que como un derecho ejecutable. Precisamente porque con eso es suficiente por un lado y porque por otro, los riesgos de equivocarse son menores”.

Revisa el conversatorio completo a continuación

Enlaces relacionados

CeCo – Especial constitucional. Ver aquí