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El pasado 6 de septiembre, la Corte Suprema confirmó la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)que condenó a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) por levantar barreras exclusorias en el mercado de espectáculos deportivos, a través del cobro de una cuota de incorporación a los equipos para ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno (ver un análisis completo de la sentencia del TDLC en Nota CeCo, aquí).
Recordemos que el procedimiento se había iniciado a partir de un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra dicha asociación, por haber infringido el artículo 3° inciso primero del DL 211 (sin referencia alguna a la letra a) o b) de carteles o abusos de posición dominante, respectivamente), al exigir el pago, desde fines del año 2011, de una cuota de incorporación de 50.000 UF, la que se rebajó en noviembre de 2017 a 24.000 UF, a los clubes deportivos que ascienden desde la Segunda División a la Primera B del fútbol profesional chileno.
A juicio de la FNE, tal práctica generó una barrera artificial al ingreso de nuevos competidores al mercado de espectáculos deportivos generados en base a los partidos del campeonato de la Primera B, afectando significativamente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la intensidad competitiva en el mercado.
Como puntos a destacar, la Corte reafirmó la opinión del TDLC en su Sentencia N° 173/2020, en cuanto la normativa de libre competencia es aplicable a (y por tanto debe ser respetada por) los entes reguladores privados en el ámbito deportivo, como lo es la ANFP. Por otra parte, el máximo Tribunal criticó el argumento ocupado por el TDLC para descartar la prescripción de la acción presentada por la FNE, así como la fórmula que utilizó para calcular la multa aplicable a la Asociación. Ello, en todo caso, no obstó a que la Corte confirmara en su totalidad la sentencia del TDLC.
Una controversia que permeó el procedimiento fue si el TDLC era o no competente para inmiscuirse en la autonomía gubernativa de la ANFP, como ente regulador privado del funcionamiento del fútbol. O, en otras palabras, si es que la normativa de competencia podría limitar el derecho fundamental de asociación, reconocido en el artículo 19 n° 15 de la Constitución.
Recordemos que, a pesar de que la ANFP argumentó en reiteradas ocasiones la incompetencia del TDLC y la improcedencia de la aplicación de la normativa de competencia a su respecto (y que volvió a reiterar en su recurso de reclamación), el TDLC descartó este punto.
Según el TDLC, siguiendo a la FNE, el fútbol constituye una actividad económica y por tanto a la ANFP le resulta aplicable la normativa de competencia. Ello tanto porque la Asociación agrupa clubes para los cuales la práctica del fútbol constituye una actividad económica, como porque la ANFP desarrolla en sí misma actividades de dicha índole (por ejemplo, a través de ingresos por publicidad y derechos de transmisión televisiva).
Sobre este punto, la Corte coincidió con el TDLC, en cuanto a que el DL 211 es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en uno o más mercados (como la ANFP), sea que se trate de personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, y sin consideración a la actividad específica que desarrollan.
Es decir, para la Corte, en la medida en que un ente privado (i) participe de una (cualquiera) actividad económica, sea por sí o a través de sus miembros; y (ii) realice una conducta que infrinja o pueda infringir la libre competencia en un mercado relevante, se debería abrir el paso hacia una legítima intromisión de la libre competencia en la autonomía gubernativa de dicha entidad.
En este contexto, la Corte también recalcó que la particularidad del conflicto consistiría en la contraposición de los intereses propios de la Asociación con las expectativas de ciertos clubes asociados a ella, que se vieron directamente afectados por la conducta imputada. Debido a ello, indicó la Suprema, no se afecta “la autonomía gubernativa por la revisión, en sede administrativa y jurisdiccional, de una determinación económica del Directorio de la ANFP y que puede afectar la libre competencia de un mercado relevante” (C° 10).
Lo que parece desprenderse del C° 10 de la Sentencia, es que es perfectamente factible que una conducta anticompetitiva por parte de un organismo privado como la ANFP pueda incluso perjudicar a sus propios miembros, en la medida en que exista una contraposición entre los intereses de la asociación y los miembros que la conforman.
Como señalamos en este sitio, en nuestro país, el rol que cumplen las asociaciones gremiales, empresariales, profesionales u otros grupos (como confederaciones y federaciones) en relación al derecho de competencia se ha abordado especialmente para tratar los posibles riesgos de coordinación horizontal o de intercambio de información sensible que dan lugar estas instancias de reunión entre competidores. En dicho contexto, resulta prácticamente indiscutido que estas asociaciones pueden participar de conductas anticompetitivas facilitando o participando en acuerdos colusorios y que dicha participación puede incluso agravar la sanción derivada del ilícito. Esto, por ejemplo, se puede desprender de las Sentencias N° 145/2015 (Caso Ginecólogos de Ñuble), N° 128/2013 (Requerimiento FNE contra ACHAP), N° 82/2009 (Requerimiento FNE contra Asociación gremial Interbus), o la Sentencia N° 139/2014 (Caso Pollos).
Sin embargo, salvo por menciones generales en la Guía sobre Asociaciones Gremiales de la FNE (2011) y en algunas decisiones pasadas del TDLC (Sentencia N° 82/2009), hasta ahora no había existido el mismo énfasis respecto de los riesgos exclusorios que pueden generar este tipo de asociaciones al momento de dictar las normas que rigen a sus miembros, como expresión de su ámbito de autogobierno.
La sentencia de la Corte Suprema confirma entonces que el derecho de autorregulación de los grupos intermedios (ya sea entidades privadas, asociaciones gremiales, o profesionales) cuenta con un ámbito de discrecionalidad limitado por el respeto a la normativa de competencia. E, incluso más, que las normas que dictan estas asociaciones pueden ser perseguidas por el derecho de competencia no solo cuando afecten o excluyan a terceros, sino también a sus propios miembros.
Otro punto que analizó en extenso la Corte Suprema fueron las alegaciones de la ANFP acerca de que la acción de la FNE se encontraba prescrita.
Según la Asociación, la conducta imputada se habría tratado de un acto de ejecución instantánea consistente en el aumento de la cuota de incorporación de 1.000 a 50.000 UF a fines de 2011, o a lo más, cuando fueron aplicadas las reglas relativas a la cuota respecto de cada uno de los clubes. Al haber transcurrido más de tres años desde la ejecución de estas conductas hasta que el requerimiento fue notificado el 2018, la acción se encontraría prescrita.
En su decisión, el TDLC sostuvo que, para el cálculo de la prescripción, debía estarse al momento preciso en que la norma fijada por la ANFP terminó de materializarse: esto fue, según el Tribunal, cuando se agregó formalmente a las bases del campeonato de Segunda División para la temporada 2016-2017 o, a lo sumo, cuando se establecieron las últimas sanciones para el caso de mora en 2015, es decir, menos de tres años desde la notificación del requerimiento.
Sin embargo, más adelante, el TDLC también sostuvo que “en realidad, precisamente por tratarse de una norma, la prescripción no debe contarse a partir de ningún momento específico” (C° 44).
Estas dos teorías alternativas respecto al cómputo del plazo de prescripción, que fueron recalcadas por al ANFP en su reclamación, fueron también duramente criticadas por la Corte Suprema en su sentencia. En palabras de la Suprema “tales razonamientos, si bien conducen al mismo resultado, restan claridad a la decisión y denotan que en la sentencia se ha plasmado una deliberación inmadura o no afinada en sus conclusiones” (C° 13).
De hecho, este punto fue controversial incluso dentro del TDLC. Recordemos que, en un voto de prevención, las ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper, advirtieron que no sería relevante para efectos del cómputo de la prescripción el momento en que la norma terminó de materializarse (como sostuvo el voto de mayoría de la sentencia del TDLC) sino desde el momento en que la requerida cesó en la aplicación del cobro de dicha cuota. Es decir, cada vez que la ANFP exigía el pago de la cuota, ello supondría la aplicación de una regla general impuesta por ella y, en consecuencia, parte de la ejecución de la conducta.
A pesar de su crítica, la Corte coincidió con el rechazo del TDLC a la excepción de prescripción interpuesta por la ANFP, en base a un argumento similar al del mencionado voto de prevención. Según la Corte, a la época del requerimiento, la cuota de incorporación seguía siendo cobrada por la ANFP, por lo que la conducta reprochada no había terminado de ser ejecutada y por tanto el plazo de prescripción no había iniciado.
Para dar por acreditado el carácter anticompetitivo de la norma impuesta por la ANFP, la Corte Suprema se basó en las mismas afirmaciones de la ANFP, quien señaló que su potestad de gobierno interno le daba facultades incluso para cerrar una determinada liga o división (no permitir ascensos ni descensos). Según la Corte, esto habría constituido un reconocimiento explícito de la aptitud de la ANFP para excluir competidores, en su calidad de rector del fútbol profesional.
Sumado a esto, según la Corte, distintos factores harían exigible a la ANFP “un especial deber de cuidado y diligencia en el resguardo de las virtudes competitivas del mercado que regula” (C° 26).
En primer lugar, se encontraría el hecho de que los clubes de la Segunda División no tienen injerencia en los acuerdos adoptados por el Consejo de Presidentes de la ANFP, “de manera tal que, para ellos, toda determinación del Consejo -incluyendo aquellas relacionadas con la cuota de incorporación cuyo pago eventualmente les será exigible- constituyen ejercicios heterónomos, o de imposición coercitiva externa” (C°26).
Por otra parte, la Corte también consideró el interés económico subyacente, tanto en la expectativa de los entrantes en concretar el ascenso a Primera B (por la que ganan la posibilidad a percibir ingresos por los derechos de televisación del fútbol), como de los incumbentes por evitar el descenso (para no perder dicho derecho).
Para la Corte, ello “lleva a inferir que la cuota de incorporación no es intrascendente para los potenciales incumbentes y únicos habilitados para influir en las decisiones de la Asociación”. En otras palabras, la cuota de incorporación fue creada e implementada por potenciales competidores de los entrantes, quienes tenían un interés patrimonial comprometido para no descender en la liga.
Cabe recordar que este argumento también fue planteado por el TDLC en su sentencia, al concluir que la ANFP no basó sus decisiones acerca de la cuota en argumentos económicos ni de libre competencia, sino en el deseo de proteger los intereses de los clubes que participan regularmente de los campeonatos de la Primera B.
En esta misma línea, la Corte Suprema tomó en especial consideración que la principal argumentación de la ANFP para la exigencia del pago de la cuota de incorporación fuera su utilidad como fuente de financiamiento para solventar la indemnización a los clubes que descendían a Segunda División, premisa a la que, según la Corte, “subyace el interés de protección de los incumbentes en desmedro de los entrantes”.
El punto más criticado (por ambas partes) de la sentencia del TDLC fue sin duda el método utilizado para determinar la multa aplicable a la ANFP. Recordemos que, en su sentencia, el Tribunal no acogió la solicitud de multa de la FNE de 5.000 UTA, sino que impuso una multa total de 3.145 UTA.
Para llegar a esta conclusión, el Tribunal realizó un complejo análisis del beneficio económico derivado de la conducta ilícita, basado en la mayor posibilidad que ella dio a los clubes incumbentes de Primera B para ascender a Primera División y con ello obtener mayores ingresos por televisación; o bien en la menor posibilidad de descender a Segunda División y dejar así de recibir ingresos. El TDLC equiparó dichos beneficios a las pérdidas de los clubes entrantes que debieron soportar la alta cuota de incorporación y que, con ello, tuvieron menos chances de acceder a Primera División o más chances de descender a Segunda División, con su correlato en pérdidas monetarias derivadas del CDF.
En específico, el TDLC estimó las pérdidas en 1.572 UTA, considerando los clubes que efectivamente debieron soportar el pago de la mayor cuota de incorporación dentro del periodo bajo análisis, que fueron Iberia en 2014, Puerto Montt en 2015 y Deportes Valdivia en 2016. El TDLC optó por duplicar este monto, por tratarse de una conducta desplegada a lo largo del tiempo y con conocimiento de la dirección de la ANFP, dejando la multa en un total de 3.145 UTA.
Sin embargo, el análisis económico realizado por el Tribunal fue cuestionado por la FNE en su recurso de reclamación, en el que solicitó a la Corte Suprema que impusiera la multa originalmente solicitada de 5.000 UTA. Según la Fiscalía, calcular la multa en base al beneficio económico derivado del ilícito perdería de vista que la ANFP participa en el mercado como “regulador”, y no como un agente competidor que obtuvo un beneficio económico directo derivado de la conducta exclusoria.
Para la Corte, basar el cálculo de la multa en el beneficio económico hipotético de ciertos clubes (y no de la Asociación) efectivamente sería criticable: “el TDLC desvió su razonamiento y asumió como beneficio económico de ciertos clubes incumbentes el perjuicio que cuantificó respecto de los equipos entrantes que se vieron enfrentados a pagar la cuota de incorporación, olvidando que aquellos que -según dicha lógica- resultaron “beneficiados” son personas jurídicas diversas a la requerida” (C° 31).
En todo caso, el máximo tribunal concluyó que, si bien la Asociación no se vio directamente beneficiada con las cuotas cobradas a los entrantes, sí percibió su importe, o estuvo en condiciones de hacerlo, incrementando su patrimonio.
Como método alternativo, la Corte prefirió utilizar, como suma basal, las 120.000 UF (equivalentes a 10.000 UTA, según la Corte) resultantes de la obligación de pago de la cuota de 24.000 UF exigible a los 5 clubes ascendidos en el periodo investigado, según su monto rebajado con efectos retroactivos y vigente a la época del requerimiento, siendo irrelevante que éste no haya sido íntegramente pagado, por cuanto la obligación puede entenderse subsistente como crédito de la Asociación en contra de los entrantes asociados.
A pesar de sustituir el método de determinación de la multa bajo este criterio más jurídico que económico (en contraste con el del TDLC), la Corte finalmente decidió mantener la multa de 3.145 UTA, por considerarla pertinente a la luz de los parámetros objetivos que establece el artículo 26 del DL 211.
Luego de la dictación de la sentencia, la ANFP presentó un recurso de aclaración, rectificación o enmienda, solicitando a la Corte Suprema recalcular la multa impuesta, dado que existirían algunos errores de cálculo en el método de reemplazo utilizado por esta, cuya corrección debería llevar a una reducción sustancial de la sanción. En su resolución del pasado 20 de septiembre, la Corte, a pesar de reconocer un error de cálculo (120.000 UF son equivalentes a tan solo 5.697 UTA y no 10.000 UTA, como señaló la Corte), desestimó los argumentos presentados para reducir la sanción, al tratarse de “cuestionamientos de fondo ajenos a la naturaleza del recurso de aclaración, rectificación o enmienda”.
Ministros de la Corte Suprema que pronunciaron la sentencia: Ministros(as) Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y Rodrigo Biel (S).
Representantes de la requerida: Cristóbal Eyzaguirre, José Miguel Huerta, Santiago Bravo, Martín Fischer y Tomás Kreft (Estudio Claro & Cía).
Representantes terceros coadyuvantes FNE: Por ODECU, abogado Eliseo Cruz, y por Club de Deportes Vallenar, abogados Rodrigo Aros y Rodrigo Urzúa.
*Advertimos que el actual director de CeCo fue el Fiscal Nacional Económico que presentó el requerimiento en contra de la ANFP que motiva esta nota.
Sentencia Rol Nº 94.189-2020 – Corte Suprema.
