FNE archiva investigación por eventual abuso en la concesión del Terminal de Buses de Estación Central

El pasado 7 de septiembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió archivar su investigación Rol N°2443-17, relativa a la denuncia interpuesta el 3 mayo del 2017 por la Asociación Gremial de Transporte Interurbano (AGTI) en contra de la empresa Inmobiliaria e Inversiones P y R S.A. (PyR) –concesionaria del terminal municipal de buses de Estación Central (Terminal), parte del grupo Pullman- por supuestas prácticas abusivas.

La Fiscalía no obtuvo evidencia suficiente de la ejecución efectiva de las conductas denunciadas o que estas hayan tenido la aptitud de distorsionar el proceso competitivo en el mercado aguas abajo. Además, la FNE consideró que las medidas adoptadas por la Municipalidad y PyR disminuían la probabilidad de concreción de los riesgos asociados a la integración vertical existente en el terminal.

La denuncia

El 31 de mayo de 2017, la Asociación -compuesta por 14 empresas de transporte interurbano usuarias del Terminal- acusó a PyR de ejecutar prácticas abusivas en contra de sus asociados, haciendo uso de su posición dominante obtenida al adjudicarse la concesión del Terminal en junio del 2015. Adicionalmente, la denuncia se extendió a la Ilustre Municipalidad de Estación Central, por no haber cumplido con su rol de ente fiscalizador para evitar dichas conductas.

En concreto, la AGTI denunció:

1. La implementación de un nuevo contrato de subconcesión que contendría cláusulas abusivas;
2. Que PyR privilegiaría a las empresas de transporte interurbano relacionadas a ella con mejores boleterías, losas y entregándoles mayores facilidades de acceso al Terminal; y
3. Que PyR entorpecería el funcionamiento del Terminal con el fin último de excluir a sus asociados, quienes compiten con empresas relacionadas a PyR.

Casi un año después, en abril del 2018, AGIT inició un procedimiento contencioso (Rol Nº 347-2018) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)en base a los mismos hechos denunciados el 2017. Sin embargo, dicha demanda que fue rechazada por el Tribunal, luego de acoger una excepción por falta de legitimidad activa interpuesta por PyR. Unos meses después, en diciembre de 2018, la empresa Transportes Luna Express S.A. también inició un proceso contencioso ante el Tribunal (Rol Nº 367-2018), alegando las mismas conductas denunciadas por AGTI. No obstante, en mayo de 2019, la empresa se desistió de su demanda.

Terminal como insumo necesario: mercado relevante y concentración

De acuerdo con la Fiscalía, en ciudades de más de 50.000 habitantes un terminal es un insumo necesario para prestar el servicio de transporte interurbano de pasajeros.

En su informe, la FNE explica que, desde un punto de vista normativo, para que una empresa de transporte interurbano pueda inscribirse en el Registro Nacional del Servicio de Transporte de Pasajeros debe acreditar, entre otros, que se encuentra autorizada para acceder al terminal de buses que desea utilizar por la administración de éste. Con la inscripción en este registro -y siempre que se cumpla con la demás normativa aplicable-, la empresa de transporte interurbano puede obtener un permiso para operar determinada ruta.

Por otro lado, según la Fiscalía –y el TDLC, Sentencia N° 134/2014– ciertos servicios ofrecidos por los terminales, como boleterías y el uso de losa, son necesarios para la prestación de los servicios de transporte interurbano de pasajeros y tienen un impacto directo en los precios, calidad o disponibilidad de estos últimos.

En virtud de lo anterior, la Fiscalía definió dos mercados relevantes. En primer lugar, el mercado aguas arriba, de la oferta de servicios de terminal de buses de acceso público –aquellos en que se acepta el ingreso a boleterías y losa a empresas de buses que no tengan relación con la(s) empresa(s) propietaria(s) del recinto terminal- y necesarios para proveer transporte de pasajeros a los destinos en los cuales participa el Terminal de Estación Central. Es decir, aquellos comprendidos entre la Región de Valparaíso y la Región de Los Lagos, así como los destinos internacionales, para el periodo comprendido entre diciembre de 2016 y diciembre de 2036. Según la Fiscalía, este se trataría de un mercado altamente concentrado en el que se produce cierto grado de especialización en cuanto a los destinos entre terminales (norte, sur y Región de Valparaíso).

De acuerdo con la FNE, las condiciones del mercado dentro de los 20 años de concesión podrían modificarse, por ejemplo, incorporándose nuevos actores que ofrezcan servicios de terminal a empresas de buses no relacionadas con la propiedad del inmueble. Al respecto, la Fiscalía dijo tener conocimiento únicamente de la licitación para la concesión de la estación intermodal metropolitana en la comuna de Pedro Aguirre Cerda.

A la fecha, la licitación se encuentra suspendida, en atención al procedimiento no contencioso iniciado por la Fiscalía en abril del 2020, para determinar si las bases de la misma se ajustaban a la normativa de libre competencia. El TDLC dio a conocer su Resolución 66 el pasado 28 de julio, donde fijó una serie de condiciones para el concurso convocado por la municipalidad, obligándola a llamar nuevamente a licitación e incluir dichas condiciones en unas nuevas bases (ver nota CeCo, aquí).

El segundo mercado relevante identificado por la Fiscalía, corresponde al mercado aguas abajo, de empresas de transporte interurbano de pasajeros. De acuerdo con la FNE, la gran mayoría de los destinos, que a su vez representan un porcentaje significativo de las salidas desde la Región Metropolitana hacia las regiones comprendidas entre la Región de Valparaíso y la Región de Los Lagos, muestran altos índices de concentración. El IHH promedio ponderado por el número de salidas de cada destino alcanza 4.953, superior a 2.500, cifra considerada por la Fiscalía como indicativa de un mercado altamente concentrado en su Guía para el análisis de operaciones de concentración (2012).

Posición dominante del Terminal de Estación Central

En su investigación, la FNE constató que, la posibilidad de cambiar las salidas que hoy se realizan desde el Terminal de Estación Central al Terminal San Borja -el cual sería la única alternativa para realizar salidas al sur desde Santiago- estaría limitada por dos razones: (i) la restringida capacidad disponible de boleterías en el Terminal San Borja y (ii) la baja sustituibilidad entre los terminales para las rutas al sur, ya que la demanda que atienden es distinta.

Otra alternativa al uso de estos terminales para aquellas empresas que no disponen de un terminal propio, sería, según la Fiscalía, la construcción de un nuevo terminal. Sin embargo, a su juicio, esta opción resulta inviable en el corto y mediano plazo. Si bien en la actualidad existe un proyecto de construcción de un terminal en la comuna de Pedro Aguirre Cerda (referido anteriormente), de acuerdo con la FNE, “la incertidumbre respecto a la concreción de este u otro proyecto similar permite que la actual concesionaria del Terminal de Estación Central detente poder de mercado”.

Por tanto, debido a que (i) el servicio que ofrece el Terminal de Estación Central es una infraestructura necesaria para las empresas de transporte interurbano; (ii) que éstas no tienen otra alternativa viable que les provea de estos servicios; y (iii) que la infraestructura de un terminal no es replicable a un costo y plazo razonable, la Fiscalía concluyó que “la concesionaria del Terminal de Estación Central cuenta con posición dominante en la oferta de servicios que prestan los terminales de buses a las empresas de transporte interurbano que ofrecen servicios a las regiones comprendidas entre la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins y la Región de Los Lagos”.

Respecto a los servicios de transporte a la V región, la FNE consideró que el Terminal tiene una posición importante debido a que para esta región existe mayor sustituibilidad entre el Terminal de Estación Central y el San Borja. Sin embargo, determinó que un estudio de sustituibilidad en este caso, en particular, requería de un análisis más detallado que escapaba del alcance de su informe.

Riesgos competitivos

1. Conductas exclusorias

En su informe, la Fiscalía identificó tres riesgos de carácter exclusorios. En primer lugar, que el concesionario verticalmente integrado niegue el acceso a ciertos buses o empresas para recoger y dejar pasajeros al terminal. Según la FNE, esta conducta es de fácil identificación y fiscalización, pero ello no obsta a que pueda presentarse. En efecto, uno de los mecanismos utilizados por los concesionarios ha sido informar a las empresas de transporte que no hay boleterías disponibles (ver Sentencias Nº 134/2014 y Nº 136/2014 TDLC).

Otro tipo de conducta que puede emerger es el sabotaje, entendida como “el deterioro de la calidad de los servicios que una empresa verticalmente integrada presta a sus competidores aguas abajo”. De acuerdo con la FNE, este tipo de conductas puede ser muy difícil de identificar y fiscalizar, por lo que su concreción es más probable.

Por otra parte, según la Fiscalía, el concesionario puede hacer uso inadecuado de la información que obtiene a propósito de la administración del terminal. Esta conducta también sería difícil de identificar y fiscalizar. Además, conforme a la FNE, resulta complicado establecer resguardos conductuales adecuados, pues el concesionario tiene la obligación de administrar el terminal y requiere contar con información que le proveen las empresas usuarias para dichos efectos.

Fiscalía desestima los hechos denunciados

Respecto a las supuestas conductas de discriminación y sabotaje, la Fiscalía pudo observar que la normativa relacionada al Terminal nada establecía respecto al acceso no discriminatorio a los servicios necesarios para la prestación de los servicios de transporte interurbano de pasajeros.

A juicio de la FNE, lo anterior permitía que la concesionaria del Terminal actuara con amplia discrecionalidad, teniendo la habilidad y los incentivos para favorecer a sus empresas relacionadas. Sin embargo, la Fiscalía no encontró evidencia de la ejecución efectiva de este tipo de conductas. Asimismo, pudo constatar que ninguna empresa dejó de operar en el Terminal desde el inicio de operaciones de PyR, por lo que no se habría producido la exclusión directa de un competidor.

Por otro lado, la FNE también descartó la existencia de conductas que buscarían reducir la calidad del servicio general del Terminal, con el objeto de captar clientes para otros terminales del grupo Pullman. Según la Fiscalía, era probable que cualquier falta de eficiencia o reducción de la calidad de los servicios del Terminal, también afectaran al grupo Pullman que opera ahí. En este sentido, indicó que no habían pruebas de ventajas a las empresas relacionadas a PyR o discriminación arbitraria en la entrada al Terminal.

Nuevo marco regulatorio

Para la Fiscalía, los riesgos antes expuestos ponían en evidencia la “necesidad de contar con un marco regulatorio para la concesionaria del Terminal a efecto de disminuir la posibilidad de concreción de los riesgos de exclusión derivados de la integración vertical”.

El 7 de agosto de 2019, la Municipalidad dictó una nueva Ordenanza de Terminales de Locomoción Colectiva Interurbana y Rural, donde se establecen las normas que debe regir a este tipo de infraestructura. Así, el artículo 37 establece la elaboración, por parte de un asesor experto independiente, de un manual de operaciones para el Terminal. PyR contrató a un tercero para la elaboración de dicho manual, el que se encuentra vigente.

Actualmente, la Municipalidad es la encargada de resolver los conflictos entre la concesionaria y las empresas de transporte interurbano, rol, que, a juicio de la FNE, “es esencial en presencia de integración vertical, ya que es imprescindible contar con un mecanismo de resolución de conflictos imparcial y adecuado”.

En este sentido, la Fiscalía concluyó que “las medidas adoptadas por la Municipalidad y PyR disminuyen sustancialmente la concreción de los riesgos anticompetitivos derivados de la integración vertical existente en el Terminal de Estación Central”.

Sin embargo, al igual que el TDLC (Resolución Nº 63/2021), la Fiscalía señaló que “la forma óptima de evitar los riesgos asociados a la integración entre operadores de este mercado se alcanza a través de medidas estructurales al momento de la elaboración de las bases de licitación”. A su juicio, lo anterior resulta esencial debido a que los costos de fiscalización son altos. En este sentido, una vez más, la FNE recomendó que “no existan estas relaciones de propiedad entre concesionario y empresas de transporte interurbano”.

Los riesgos de la integración vertical en el transporte interurbano han sido descritos en informes y presentaciones anteriores de la Fiscalía ante el TDLC y en pronunciamientos de dicho Tribunal. En el caso de la Fiscalía, se encuentran el Informe de archivo “Investigación de oficio sobre licitación de Terminal de Buses en Talca” (Rol N°2481-17); la minuta de archivo “Denuncia por eventual abuso en Licitación de Terminal de Buses Viña” (Rol N°2506-18); el aporte de antecedentes en “Consulta de la I. Municipalidad de Viña del Mar sobre propuesta pública para contratación de concesión” (Rol N° 457-2019)(sobre la consulta, ver nota CeCo, aquí); y la Consulta de la FNE sobre las bases de licitación para la concesión de la estación intermodal metropolitana en la comuna de Pedro Aguirre Cerda (Rol N° 462-20) (ver nota CeCo, aquí).

Por su parte, el TDLC se ha pronunciado al respecto en sus informes Nº 3/2009, Nº 4/2009, Nº 5/2009, Nº 6/2009, Nº 9/2013, Nº 10/2014, Nº 11/2014, Nº 18/2020; Sentencia Nº 134/2014; Resoluciones Nº 13/2006, y Nº 63/2021.

2. Riesgos de conductas explotativas

La Fiscalía identificó dos riegos de carácter explotativo: (i) el cobro abusivo de tarifas por concepto de canon de arriendo de boleterías, derecho de losa u otros de un valor superior a aquéllas que hubiesen prevalecido en un contexto de competencia y (ii) la imposición de sanciones abusivas por parte del administrador del terminal.

La Fiscalía pudo constatar que la concesionaria tuvo al menos la intención de ejercer su posición de domino de forma abusiva respecto a las empresas de transporte interurbano, al establecer en el contrato de subconcesión para regular las boleterías y uso de losa, cobros que no figuraban en las Bases de Licitación.

Sin embargo, en agosto del 2017, la Municipalidad aprobó un nuevo contrato tipo de subconcesión que, según la Fiscalía, había excluido las cláusulas que contemplaban cobros adicionales y excesivos, ajustándose éstos a los valores máximos establecidos en las Bases. En este sentido, señaló que, a futuro, durante la concesión, sería difícil incorporar nuevos cobros o elevar las tarifas sujetas a máximos.

Enlaces relacionados:

Resolución de archivo Rol N°2443-17 FNE – Ver aquí.

Informe de archivo Rol N°2443-17 FNE – Ver aquí.

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