Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión

Este nuevo Diálogo CeCo aborda el documento «Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión» (2021) de Soledad Krause M., que evalúa los retos que genera la incorporación del tipo penal de colusión en el derecho chileno.

Para la autora, los principales desafíos para la institucionalidad derivan de los tres elementos definitorios de la reforma al Decreto Ley 211 en este ámbito, a través de la Ley 20.945: la secuencialidad de la persecución penal tras el agotamiento de la vía infraccional administrativa, la persecución a instancias del Fiscal Nacional Económico y la acumulación de la sanción administrativa con la sanción penal.

Revisa el video de presentación de este nuevo Diálogo:

¿La mejor solución posible?

El Honorable Senador (…) expresó que la formulación alcanzada fue la mejor solución posible que se obtuvo después de un arduo trabajo conjunto entre la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público.[1]

1. El informe de María Soledad Krause para el CeCo de la UAI demuestra que la mejor solución posible para disputa entre la FNE y el MP acerca del régimen de ejercicio de la acción penal pública por el [de-]nuevo delito de colusión fue, en rigor, la solución menos disfuncional posible para el régimen sancionatorio administrativo: asegurar el monopolio por la FNE de una investigación y un litigio orientados principalmente a la imposición de la multa más severa que establece el derecho chileno, diseñada considerando a los competidores –las personas jurídicas– como sus principales destinatarios. En lo que respecta a la investigación y el juicio penales –reducidos a las personas naturales imputadas de haber intervenido en la colusión–, la solución es fuente de puras dificultades.

2. Con elegancia no exenta de optimismo, ella denomina “desafíos” a esas dificultades. Con ello se refiere a exigencias que recaen sobre las actuaciones de los persecutores –las que ella identifica como referidas al TDLC no son comparativamente importantes– cuya satisfacción es posible.

3. Cabría preguntarse por las dificultades para la vigencia del principio del debido proceso desde la perspectiva de la defensa penal. No hay registro en la historia fidedigna del establecimiento de la ley de una intervención del Defensor Nacional, o de abogados o profesores de derecho preocupados la circunstancia insólita de que la investigación penal en contra del imputado por un crimen deba ser posterior a la terminación de un juicio recaído sobre el hecho ilícito que se le imputa –cometido al interior de la organización de personas a la que pertenece y eventualmente implicado en los hechos por otros miembros de la organización– sin que él haya podido intervenir en ese juicio.

4. La “secuencialidad” no es una solución institucional. Savigny diría que es una demostración de la falta de vocación de los chilenos para la legislación. En realidad, es una exteriorización magnífica de la auténtica vocación de los chilenos por la inconsistencia regulativa. Chile decidió en el año 2003 sustituir un régimen ineficiente de sanción penal de los atentados a la libre competencia colusión por uno eficiente de sanción administrativa. El año 2009 intensificó la eficiencia del régimen de sanción administrativa, haciendo más severo el tratamiento de la colusión. El año 2016 reintrodujo la sanción penal para las personas naturales que intervengan en la comisión de la colusión, pero:

(i)  sometiendo el ejercicio de la acción penal a la condición de que se dicte previamente una sentencia firme que declare la existencia del acuerdo colusorio en un procedimiento administrativo;

(ii) reservando el ejercicio de la acción penal a la agencia encargada de investigar y sostener la acción en el procedimiento administrativo;

(iii) obligando a esa agencia a ejercer la acción penal en los casos que comprometiere gravemente la libre competencia en los mercados;

(iv) obligando a esa agencia a fundamentar su decisión de no presentar querella;

(v) dando a esa agencia el plazo de seis meses para adoptar su decisión, desde que quede ejecutoriada la sentencia administrativa.

5. Como es obvio, el punto 4-(i) –la secuencialidad– hace irrelevantes los demás puntos desde la perspectiva de la evitación de la disfuncionalidad de la persecución penal para el desempeño de las instituciones especiales de la libre competencia. Si ellos existen es por dos razones francamente anómalas. La primera, es asegurar al Ministerio Público la presencia de la FNE como querellante. No creo que sea necesario comentar cuán anómala es esta manera en que se pretende generar la colaboración entre ambas instituciones. La segunda es establecer un filtro de apreciación de la relevancia penal de la infracción administrativa atendida su gravedad en el caso concreto. Esta es una anomalía extrema. Pues entre la sentencia que constata la infracción y el ejercicio de la acción penal ya hay un filtro de apreciación de esa gravedad, precisamente el nuevo tipo penal: ¿puede admitir consideraciones propias del principio de oportunidad la investigación de la realización dolosa de un supuesto de hecho que es sancionada por la ley con una pena de hasta diez años? Durante la segunda fase y final de discusión del proyecto de ley respectivo nadie reparó en este dato sistemático elemental, ni siquiera el MP.[2] Aunque parezca increíble, todas las intervenciones habidas en el debate legislativo discurrieron asumiendo que la decisión de ejercer la acción penal es el acto estatal que exterioriza –ex post facto– la relevancia penal de un hecho hasta entonces meramente constitutivo de infracción administrativa.[3]

6. Cinco años más tarde, en el contexto de un proyecto de ley que reforma la Ley 20.393, de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliando el catálogo de los delitos que la generan y haciendo de la insuficiente prevención de los riesgos provenientes del propio giro el principio básico de esa responsabilidad, la Cámara de Diputados ha aprobado eliminar el principio de secuencialidad y en su lugar establecer una regla general de control discrecional del ejercicio de la acción penal por la FNE y una regla especial de ejercicio imperativo, dentro de los noventa días de presentado el requerimiento ante del TDLC, cuando el acuerdo colusorio recaiga sobre bienes de primera necesidad.[4] En estos casos, el régimen sancionatorio administrativo queda restringido a las personas jurídicas. No es claro si la regla supone inexistencia de responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de colusión, o acumulación de sanciones.[5] Si lo segundo, entonces se necesita para las personas jurídicas una regla como la prevista en el art. 11 de ese proyecto para otro fin, que establece un cálculo de abono o deducción entre las sanciones administrativas y penales de la misma naturaleza.[6] Si lo primero, entonces la vocación de los chilenos se ve confirmada una vez más: las personas jurídicas serían administrativa y penalmente responsables por todos los delitos previstos por el DL 211 menos la colusión, gracias a una reforma que pretende facilitar la persecución penal de la colusión.

7. Dejando en suspenso lo que por el momento nos tiene suspendidos en la historia, parece claro que el caso del DL 211 es el ejemplo más importante del bucle temporal de la política legislativa chilena de los últimos treinta años. La lógica del art. 21 del Código Penal se perdió cuando el legislador modernizó la regulación económica a fines del siglo XX, necesitó reforzarla sancionatoriamente y no acudió para ello al sistema penal. Desarrolló entonces un sistema de reforzamiento sancionatorio administrativo, ya sea como reacción estatal primaria (derecho aduanero, tributario, del mercado de valores) o única (derecho medio ambiental, derecho de la libre competencia). En el intertanto, la primera década del siglo XXI removió los dos obstáculos estructurales básicos: la reforma procesal terminó con la opacidad e ineficiencia del antiguo procedimiento, que era el argumento principal de la desconfianza hacia el sistema penal, y se introdujo en el derecho chileno la responsabilidad penal de la persona jurídica. Pero subsistieron los problemas básicos: la insuficiencia de la multa y del comiso de ganancias. Asimismo, la aplicación a la criminalidad económica de las reglas sobre suspensión/sustitución de la pena privativa de libertad, diseñadas para enfrentar los problemas de la criminalidad común, condujo al dilema de tolerar la erosión de la relevancia social de la pena por su inefectividad o bien validar la desproporción por exceso para asegurar efectividad.

8. El proyecto de ley sobre delitos económicos[7] pretende remover las tres insuficiencias y el dilema. Si ello se lograra, ¿qué quedaría en pie como objeción a la capacidad de absorción por el derecho penal de la complejidad de la investigación y litigación sancionatorio-económica? La consecuencia cultural del bucle temporal: la capacidad de trabajo desarrollada al interior las agencias fiscalizadoras basada en conocimiento altamente especializado, distinto del que es propio del sistema penal. El mismo bucle existe en el desarrollo de matrices disciplinarias paralelas a la dogmática penal y procesal penal al interior de la profesión jurídica. Ciertamente, ese no es un problema que pueda ser resuelto de un día para otro mediante la regulación.[8] Pero su evolución depende del camino que esta adopte.

9. La prioridad regulatoria debe ser la concentración procedimental con el fin de asegurar la seriedad y eficiencia de la reacción sancionatoria estatal, sin erosión del debido proceso. Eso exige un principio de prioridad de la aplicación de la ley penal por el sistema penal. Esto supone que las consecuencias penales puedan absorber las consecuencias sancionatorias administrativas. Por eso, las diferentes maneras con que las reglas administrativas definen y ordenan determinar las sanciones pecuniarias por infracción de normas tienen que sujetarse a un criterio de conmensuración con la pena de multa y el comiso de ganancias de modo que se evite que la aplicación de las consecuencias del sistema penal pueda resultar comparativamente favorable. La secuencialidad en el actual DL 211 es precisamente el diseño institucional antitético: asegura primero las consecuencias administrativas para empresas y luego entrega al sistema penal las consecuencias para individuos.

10. La prioridad de la aplicación de la ley penal no exige control ab initio de la investigación por el MP como parte del ejercicio de la acción penal. Allí donde las agencias fiscalizadoras son insustituibles como detectoras del posible delito y productoras tempranas de información relevante para el eventual juicio penal hay razones institucionales para concentrar en ellas, al menos rutinariamente, el control de la parte inicial de la investigación.

11. La prioridad de la aplicación de la ley penal incluso puede admitir que las agencias fiscalizadoras decidan acerca del ejercicio de la acción penal. En la medida en que la (alta probabilidad de una) sanción administrativa (de peso) compense la (baja probabilidad de una) pena privativa de libertad (sin cumplimiento efectivo), es razonable que la agencia administrativa tenga poder de decisión sobre el procedimiento a seguir una vez finalizada su investigación. Ese poder de decisión no requiere clausura operativa respecto del MP. Lo contrario es preferible: un procedimiento de consulta bajo confidencialidad que permita considerar las eventuales razones del MP para no perseverar. Asimismo, para la modulación del acuerdo o desacuerdo entre ambos persecutores puede ser conveniente dotar a la agencia fiscalizadora de la facultad de denunciar o bien presentar querella. En todo caso, la decisión de la agencia debe producir consecuencias jurídicas claras: (i) el ejercicio de la acción penal debe suspender todo procedimiento sancionatorio administrativo, y (ii) la prosecución del procedimiento administrativo debe extinguir la responsabilidad penal por los mismos hechos.

12. La discusión habida entre nosotros acerca del ne bis in ídem sancionatorio administrativo y penal es estéril. Es obvio que el principio expresado en el art. 63 del Código Penal tiene por nivel de referencia el contexto de aplicación de las normas de sanción y no su contexto de establecimiento. Transferir al legislador las restricciones que el legislador impone al tribunal es el signo más torpe imaginable de vulgarismo. Un legislador que puede establecer penas copulativas a un mismo delito también puede establecer acumulación de responsabilidades por un mismo hecho ilícito. Pero es obvio que el legislador tiene límites argumentativos para justificar ante la prohibición de exceso derivada principio de proporcionalidad sus decisiones punitivas o sancionatorias.[9] Una regla como la del art. 11 del proyecto de ley de delitos económicos (supra, 6) resuelve por lo demás el problema cuando los efectos de las sanciones son conmensurables. En ausencia de esa regla, el ataque a la acumulación de responsabilidades como infracción del principio de ne bis in ídem no es más que el encubrimiento pseudo-metafísico de un –más que razonable– desacuerdo de política legislativa, que no sabe o no puede expresarse constitucionalmente en términos de infracción al principio de proporcionalidad.

13. El problema insalvable es la litigación sucesiva, ya sea por agotamiento del mismo imputado partiendo por litigación administrativa para erosionar las posibilidades de la defensa penal (así, la práctica en la Ley de Mercado de Valores), o por indefensión del imputado subsecuente por falta de habilitación en el procedimiento precedente (así la probable práctica bajo el DL 211). Que nos encontremos discutiendo acerca de los desafíos que impone la secuencialidad es una prueba de lo fuera de quicio que el bucle temporal ha dejado al derecho chileno.

Anexo

El Anteproyecto de Código Penal de 2013 fue acompañado de una Propuesta de Ley de Introducción al Código Penal que no ha recibido divulgación. El art. 3° de la PLICP contemplaba modificaciones al Código Procesal Penal. El primer número de ese artículo se refería al problema comentado en esta nota. Lo transcribo.

Art. 3°.- Introdúcese las siguientes modificaciones en el Código Procesal Penal:

1. Introdúcese los siguientes nuevos Arts. 19 bis, 19 ter y 19 quater:

“Art. 19 bis. Prioridad de la aplicación de la ley penal. En los casos en que un mismo hecho acarreare alguna reacción prevista por el Código Penal y se encontrare además afecto a una o más de las sanciones a las que se refiere el número 6 del artículo 51 del mismo Código[10] se estará a las siguientes reglas:

1°   la investigación y juicio necesarios para imponer cualquiera de las reacciones previstas por el Código Penal preferirán a la investigación y juicios necesarios para imponer, a las mismas personas responsables, las sanciones del antedicho número 6 que priven o restrinjan los mismos derechos que pueden ser afectados por cualquiera de las reacciones que este código prevé;

2°   una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria no será lícito tomar en consideración en el procedimiento que se siga después para imponer a los condenados, por el mismo hecho, las demás sanciones previstas por la ley distintas de las señaladas en el número precedente, pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en aquella, o con las afirmaciones de hecho que le sirvieren de fundamento;

3°   el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria dictados en la investigación o el juicio necesarios para imponer las penas, o su término por cualquier otra razón sin condena, no obstará a la investigación y el juicio necesarios para imponer las demás sanciones, pero no podrá en éste negarse las afirmaciones acerca los hechos pertinentes a favor del imputado o acusado que se hubiere tenido por probadas en aquellos.

Lo dispuesto se entiende sin perjuicio de las reglas que subordinen la actuación de oficio del Ministerio Público a la denuncia o querella previa por parte de los órganos de la Administración del Estado.

Tampoco obstará a la aplicación por los órganos de la Administración del Estado o los tribunales que no ejerzan competencia en lo criminal de medidas que no constituyan sanciones, o de sanciones señaladas en el número 6 del artículo 51 del Código Penal que priven o restrinjan derechos distintos de aquellos que pueden ser afectados por cualquiera de las reacciones que prevé el Código Penal.

Art. 19 ter. Suspensión del procedimiento administrativo. En los casos señalados en el artículo precedente, cuando en el curso del procedimiento administrativo de sanción surjan indicios de que el hecho puede constituir también delito, el órgano a cargo del procedimiento deberá suspender su substanciación dirigida a justificar la imposición de cualquiera de las sanciones señaladas por el número 1° del artículo precedente  y dar noticia del hecho al Ministerio Público, acompañando todos los antecedentes de que disponga.

Todo lo obrado en el procedimiento administrativo con infracción a lo dispuesto en el inciso precedente será nulo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Ministerio Público podrá requerir la suspensión del procedimiento administrativo y el envío de los antecedentes en cualquier momento en que tome conocimiento del mismo. En caso de controversia, el Fiscal Regional del Ministerio Público podrá solicitar a la Corte de Apelaciones respectiva que la resuelva, previo informe del órgano a cargo del procedimiento administrativo, recabado por la vía que considere más rápida. La Corte adoptará esta decisión en cuenta.

Durante la suspensión del procedimiento administrativo se entenderá suspendida también la prescripción de la infracción administrativa.

Lo dispuesto en este artículo no obstará a la substanciación de procedimientos dirigidos a aplicar las medidas o sanciones señaladas en el inciso final del artículo precedente.

Art. 19 quáter. Prerrogativa de la Administración del Estado. En los casos a que se refieren los artículos anteriores, excepcionalmente el Ministerio Público no podrá proceder de oficio sin previa denuncia o querella:

1°   del Ministerio del Interior, tratándose de los delitos señalados en el Párrafo 8 del Título XII del Libro Segundo del Código Penal;[11]

2°   de la Fiscalía Nacional Económica, tratándose del delito previsto en el artículo 379 del Código Penal;[12]

3°   de la Superintendencia de Medio Ambiente, tratándose de los delitos previstos en el Párrafo 1 del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal.[13]

En los casos señalados en este artículo, la aplicación o requerimiento judicial de imposición de una multa implicará la renuncia a la denuncia o querella por parte del respectivo órgano de la Administración del Estado respecto de la persona a quien sea aplicada la sanción o a quien su aplicación se solicite.”.

[1] BCN: HL 20.945, p. 680/1004.

[2] Reclamando el control de la acción penal, el MP consideró razonable que la ley lo dotara de la facultad de no iniciar la investigación “cuando se tratare de hechos que no comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados” (BCN: HL 20.945, p. 676/1004).

[3] La total irrelevancia de la subsunción del hecho constitutivo de infracción en el tipo penal de la colusión encuentra su mejor expresión en la siguiente intervención del entonces Ministro de Economía: “Al respecto, el señor Ministro de Economía manifestó que la única intención del Ejecutivo al considerar esa expresión [i.e., “discrecionalmente”] era reforzar la idea de que la querella criminal no se debe presentar en todos los casos de sentencia condenatoria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero ello no quiere decir, en ningún caso, una facultad que se puede ejercer de forma arbitraria o sin razón alguna”.

(BCN: HL 20.945 679/1004). Otro vocero del Ministerio de Economía citó como criterios aplicables a esta apreciación de gravedad los que considera la ACC de Australia para identificar casos de serious cartel offences y referirlos al CDPP de Australia, contenidos en el ítem 4.3 del memorando suscrito por ambas agencias el 15.08.2014 (https://www.cdpp.gov.au/sites/default/files/MR-20140910-MOU-Serious-Cartel-Conduct.pdf?acsf_files_redirect). La cita no puede ser más expresiva de la ceguera del debate: esos son criterios en virtud de los cuales una agencia encargada solamente de reunir información justifica referir esa información a la única agencia encargada de la persecución. Los “casos serios” son aquellos que parecen aptos para ser investigados en un único procedimiento y merecedores o necesitados de una única sanción.

[4] Entendiéndose por tales cuando la colusión ha producido alguno de los efectos consignados en el artículo 62 en el contexto de los mercados que inciden en la provisión de servicios educacionales; de prestaciones de salud; de artículos médicos o farmacológicos; de la provisión de bebidas o alimentos; del transporte de personas; de la provisión de servicios básicos como agua, electricidad, servicios de telecomunicaciones o combustibles.

[5] Por una parte, el art. 26 inciso final DL 211 sólo dispone expresamente la acumulación de las sanciones administrativas con las sanciones penales del propio DL 211. Asimismo, el inciso cuarto del art. 64 que el proyecto propone introducir en el DL 211 establece que lo que “qued[a] en la esfera penal” es la determinación de las personas naturales intervinientes en el hecho. Con todo, el inciso segundo del art. 1 que el mismo proyecto propone introducir sustitutivamente en la Ley 20.393 hace a las personas jurídicas penalmente responsables por todos los delitos señalados en los artículos 1, 2, 3 y 4 del proyecto. El art. 1° N° 4 incluye dentro de ese listado a los delitos previstos en los arts. 39-h) (falsedad de información proporcionada a la FNE), 39 bis, inciso sexto (falsa imputación de colusión) y 62 (colusión) del DL 211.

[6]  “Artículo 11.- Sanciones o medidas administrativas y penas. La circunstancia de que un hecho constitutivo de delito pueda, asimismo, dar lugar a una o más sanciones o medidas administrativas no obsta a la imposición de las penas, consecuencias adicionales a la pena o medidas de seguridad que procedan conforme a esta ley. / Con todo, el monto de la pena de multa pagada de conformidad con esta ley será abonado a la multa no constitutiva de pena que se imponga al condenado por el mismo hecho. Si el condenado hubiere pagado una multa no constitutiva de pena como consecuencia del mismo hecho, el monto pagado será abonado a la pena de multa impuesta de conformidad con esta ley. / La extensión de la inhabilitación impuesta al condenado como consecuencia adicional a la pena de conformidad con esta ley será deducida de la extensión de la inhabilitación de la misma naturaleza que fuere impuesta como sanción administrativa o disciplinaria. Si el condenado hubiere sido sometido a una inhabilitación como sanción administrativa o disciplinaria, la extensión de ésta será deducida de la inhabilitación de la misma naturaleza que se le impusiere de conformidad con esta ley.” La regla procede de los Anteproyectos de Código Penal de 2015 (art. 43) y 2018 (art. 46).

[7] Boletines 13.204-07 y 13.205-07. A este proyecto se refiere el punto 8.

[8] Con todo, tampoco cabe despreciar todo lo que se puede lograr mediante la regulación para transferir ese conocimiento especializado, como por ejemplo una integración especial del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal para juicios sobre delitos medioambientales o colusión, con dos miembros adicionales, elegidos por sorteo de entre los integrantes no abogados de los tribunales ambientales o el TDLC.

[9] Dentro de los cuales puede desempeñar una función la idea de que la pena de un solo atentado a un solo bien jurídico de un solo titular no puede justificarse bajo la suposición de que se trata de dos atentados, cada uno a un bien jurídico de distinto titular. Tal sería el caso, por ejemplo, si la Ley 21.212 hubiera sancionado el femicidio calificado (“íntimo”) disponiendo la aplicación del art. 74 del Código Penal por la doble la comisión de parricidio y femicidio simple (“por razón de género”).

[10] Se refiere al texto del Anteproyecto de Código Penal de 2013: “Art. 51. Medidas y consecuencias que no constituyen penas, consecuencias adicionales a la pena ni medidas de seguridad. No constituyen penas, consecuencias adicionales a la pena ni medidas de seguridad: (…) 6. las multas u otras sanciones privativas o restrictivas de derechos patrimoniales o civiles previstas para ser impuestas por la Administración del Estado o los tribunales sin competencia en lo criminal.”

[11] La referencia es a los delitos de migración ilegal (arts. 500-504 APCP 2013)

[12] La referencia es al delito de colusión en licitaciones, que es el único tipo penal de APCP 2013 relativo a la colusión.

[13] La referencia es a los atentados al medio ambiente (arts. 505-511 APCP 2013).

Los desafíos para el sistema de Libre Competencia a raíz de la penalización de la colusión son múltiples y dicen relación con diversos ámbitos, situación de la que da cuenta magníficamente el documento elaborado por M. Soledad Krause. No resulta sencillo agregar otras consideraciones ni proponer una sistematización más elaborada al respecto. De esta manera, sólo me propongo destacar y profundizar en un aspecto que, me parece, atraviesa los tres caracteres definitorios de los desafíos identificados en el referido trabajo: una mutua comprensión de los distintos fines y mecanismos de operación de ambas ramas del Derecho que desde el año 2016 tienen aplicación en relación con el combate de los carteles.

Una consecuencia de la diversidad de objetivos y criterios de imputación del Derecho de Libre Competencia, por una parte, y del Derecho Penal, por la otra, se expresa claramente en relación con la institución de la delación compensada, mecanismo globalmente identificado como la herramienta más eficaz en la lucha contra los carteles. El método de justificación de la delación compensada debe ser distinto para cada uno de los mencionados estatutos jurídicos, circunstancia que, en mi opinión, es muchas veces pasada por alto. Esta situación arriesga que la delación compensada no sea integrada coherentemente en el Derecho penal y, por tanto, se ponga en peligro la certeza y predictibilidad de la referida institución, condiciones básicas de una política eficaz. Revisemos el argumento.

El Derecho administrativo sancionador tiene por objeto regular determinados sectores de actividad mediante el uso de sanciones que vienen a reforzar las respectivas normativas sectoriales. Es así como, por ejemplo, en ámbitos tan variopintos como las regulaciones de tránsito, la normativa de protección del medioambiente y la legislación que protege a los consumidores, entre muchas otras, se disponen sanciones de diversa entidad para quienes infrinjan tales regulaciones.

Como se trata del cumplimiento de objetivos de política pública, en realidad la preocupación por el reproche individual y el concreto modo en que una determinada conducta pudo afectar a específicos bienes jurídicos no resulta tan relevante. Piénsese, por ejemplo, en la regla que prohíbe a las personas conducir vehículos con más de ciertos gramos de alcohol en la sangre. Independientemente de las cualidades como conductor de la persona, de sus condiciones físicas que le permitan tolerar en mayor o menor medida ciertas cantidades de alcohol y de lo concurrida que puede estar la vía por la que circula, la sanción, en caso de que sea fiscalizado, será básicamente la misma. Asimismo, y por la misma consideración de que el objetivo de esta rama del Derecho es el fortalecimiento de objetivos de interés común trazados por el legislador, es que la persecución de las respectivas infracciones puede flexibilizarse por aplicación del principio de oportunidad si ello es funcional a la eficacia del sistema de enforcement.

El Derecho de Libre Competencia y su lucha contra los acuerdos anticompetitivos es una manifestación clara de cómo opera el Derecho Administrativo sancionador. El objetivo de toda la institucionalidad de libre competencia es promover y fortalecer los mercados competitivos. Dado que los carteles se estiman de manera consensuada como los ilícitos más graves en contra del mencionado objetivo, se erigen en la principal preocupación del legislador, y se diseñan políticas públicas que puedan ser eficaces en la lucha contra los mismos. De esta manera, no solamente se han ido regulando a su respecto sanciones cada vez más duras y disuasivas, sino que también se han fortalecido las instituciones con facultades en la materia (principalmente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, “TDLC” y la Fiscalía Nacional Económica, “FNE”). Además, y más pertinente a este comentario, se ha implementado la delación compensada, cuyo objetivo declarado es disuadir la formación de carteles, antes que la sanción incondicionada de los mismos.

El Derecho Penal, por su parte, se explica (o debería explicarse) de una manera muy distinta. Dado que es la rama del Derecho que afecta más gravemente los derechos de los ciudadanos, debe ser reservado para las conductas que atenten de manera más relevante en contra de los bienes jurídicos indispensables para vivir en sociedad, según los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de fragmentariedad del Derecho penal. Desde una perspectiva alternativa a la teoría del bien jurídico, se estima que esta rama del Derecho protege las normas esenciales de la vida en común. Como sea, el consenso es que se está frente al último mecanismo al que la sociedad puede echar mano para efectos de sancionar determinados comportamientos, en lo que también se conoce como principio de última ratio.

En razón de lo anterior, y contrario al modo de operar del Derecho administrativo sancionador, se espera que el Derecho penal aplique rigurosamente criterios de imputación y reproche individual, no bastando una mera afectación general o estadística de la conducta. Asimismo, la persecución de los delitos se debería regir por el principio de legalidad y no de oportunidad, el que generalmente es visto como un ámbito de discreción que idealmente debería ser muy acotado, sino inexistente, en el ámbito del Derecho penal. Por ello, instituciones premiales que incentiven comportamientos posdelictivos a cambio de eximir de pena a un sujeto plenamente responsable, tales como la delación compensada, encuentran mucha resistencia en la doctrina tradicional, la que, si no la rechaza categóricamente, la tolera en casos extremadamente excepcionales.

En Chile, desde el año 2016, se da la particularidad que tanto el Derecho de Libre Competencia como el Derecho penal se hacen cargo del combate de los carteles de manera conjunta y progresiva. Sin embargo, me temo que no se ha sido plenamente consciente de la diversidad de fines de ambas ramas del Derecho. De hecho, la propia decisión de criminalizar ciertos acuerdos anticompetitivos fue fundamentalmente justificada en razones de propender a un enforcement que garantizara una mayor disuasión. Y en cuanto a la delación compensada, como se trata de una herramienta clave del Derecho antitrust, se debió trasladar al Derecho penal, pues, de otra manera, la criminalización habría echado por tierra los incentivos a colaborar con la autoridad en el desbaratamiento de los carteles. Lo anterior es de toda lógica desde el enfoque del Derecho de Competencia, sin embargo, en mi opinión, ha faltado una comprensión propiamente penal (si se quiere, político criminal) de las instituciones en juego.

Ahora bien, ¿puede justificarse que algunos tipos de carteles son conductas que merecen y necesitan de prohibición y sanción penal por tratarse de la afectación de los bienes jurídicos o normas sociales de mayor relevancia? Absolutamente. A continuación, ¿es posible que, una vez se admite que se está en presencia de conductas de tal relevancia, pueda aceptarse eximir de pena (ya no solamente de multas administrativas) al responsable de haber intervenido en un acuerdo anticompetitivo por medio de la delación compensada? También creo que, pese a todas las dificultades que deben superarse, es posible y a ello me aboco en una investigación de más largo aliento que estoy realizando en Barcelona. Desde ya cabe adelantar que la legitimidad de esta institución deberá buscarse en una conjugación coherente con los fines del Derecho penal.

La construcción de una recíproca comprensión de la diversidad de fines y distinta justificación de la legitimidad de sus herramientas de persecución por parte de las distintas autoridades de ambas ramas del Derecho –es decir, por una parte, especialmente el TDLC y la FNE y, por la otra, el Ministerio Público y los Tribunales penales competentes–, está lejos de ser una pura cuestión teórica de mero interés académico. Como bien señala M. Soledad Krause en su estudio, la consistencia del sistema integral de lucha contra los carteles, la articulación de distintos códigos de lenguaje y lógicas de cada estatuto normativo, la distinta preocupación por criterios de imputación individual, la preferencia de la persecución de personas jurídicas (por parte del Derecho de Competencia) y personas naturales (por parte del Derecho penal), la diversidad (cuantitativa o cualitativa) del ilícito administrativo y penal, entre muchas otras materias, se erigen como los principales desafíos de la penalización de la colusión.

Finalmente, se debe tener muy presente que la labor de advocacy en estas materias ha demostrado ser muy relevante. Así, por ejemplo, habla bastante bien de dicha labor por parte de las autoridades antitrust, el hecho que los expertos en la materia estimen que la delación compensada es una herramienta eficaz[1]. Sin embargo, si se considera que la sociedad chilena sostiene de manera muy mayoritaria que la cárcel es una sanción justa para la colusión pero no tiene el mismo grado de seguridad en relación con la impunidad por medio de la delación compensada, se concluye que hay mucho espacio para mejorar en tal sentido[2]. Y parece claro que autoridades plenamente convencidas de estar operando con herramientas legítimas y no meramente resignadas al uso de un mal menor (como en general es comprendida la delación compensada desde el Derecho penal) constituyen una condición esencial en la promoción y difusión del sistema de libre competencia en general y de la legitimidad de la delación compensada en particular.

[1] Véase Centro Competencia; Deloitte, Informe de Resultados. Percepción sobre las Autoridades Chilenas en materia de Libre Competencia, agosto, 2020, https://centrocompetencia.com/informe-deloitte-2020-percepcion-sobre-las-autoridades-chilenas-en-materia-de-libre-competencia/.

[2] En este sentido, debe admitirse que, en todo caso, el documento de Subjetiva; Centro Competencia; Laboratorio de Encuestas y Análisis Social; Pontificia Universidad Católica de Chile; Universidad Adolfo Ibáñez, Encuesta: Percepciones ciudadanas sobre libre competencia en Chile, de septiembre de 2021 muestra una mejora de la evaluación social sobre la delación compensada de cara a la inmunidad para el delator, que el estudio de AYDIN, “Attitudes Toward Collusion in Chile”, publicado en diciembre de 2020 en Journal of Competition Law & Economics  de la Universidad de Oxford. En efecto, mientras el primero señala que el 52% de los encuestados se muestra muy de acuerdo o de acuerdo con eximir de sanción a un responsable que se somete a delación compensada, el segundo, por el contrario, arrojó que el 63% se manifestaba en desacuerdo o completamente en desacuerdo con ello.

¿Cómo resolver las tensiones que el Decreto Ley N° 211 deja en evidencia con su regulación sucesiva de los procedimientos administrativo y penal?

En el año 2016, la ley N° 20.945 reconfiguró el modelo regulativo y sancionatorio del fenómeno económico conocido como “colusión”, esto es, “[l]os acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí” (art. 3° literal a) del Decreto Ley N° 211)[1]. Hasta entonces, y con independencia de sucesivas modificaciones legales, la colusión había sido concebida exclusivamente como una infracción administrativa, cuya persecución fue entregada a los órganos especializados en la materia.

Dicha ley incorporó al modelo un componente penal, con una amenaza de pena criminal a quien “celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos” (art. 62 del Decreto Ley N° 211).

Con el propósito de dar coherencia a este nuevo sistema mixto y de evitar posibles interferencias entre los procedimientos a que ambos tipos de sanciones pueden dar lugar, la persecución penal quedó sujeta a la presentación de una querella por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), lo que sólo puede ocurrir una vez ejecutoriada una sentencia definitiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que establezca la existencia de la colusión, en cuanto infracción administrativa.

El artículo de la profesora Krause –así lo indica su título– aborda de manera sistemática numerosas preguntas que surgen de este modelo regulativo mixto y, en especial, los temas que han sido objeto principal de debate hasta la fecha, entre los que destacan la postergación de la investigación penal, la iniciativa exclusiva a instancias de la FNE y la acumulación de sanciones administrativa y penal.

La aproximación de la profesora Krause desde la perspectiva de la evaluación funcional de la estructura institucional diseñada es acertada. La gran pregunta que ella plantea se refiere a la forma en que deben abordarse las tensiones que el diferente diseño legal de los procedimientos administrativos y penales genera. En efecto, este último opera desde el núcleo paradigmático de la sanción penal, frente a cuya posibilidad el modelo se construye desde el establecimiento de un conjunto de garantías, entre las cuales destacan el derecho del imputado a guardar silencio y la forma en que es concebida la carga de la prueba, tanto en su generación o producción, cuanto en lo referente al estándar de convicción, esto es, “más allá de toda duda razonable”.

En opinión de la profesora Krause, tanto en la investigación como en la acreditación de los hechos, la institucionalidad administrativa habría de orientar su actuar al aseguramiento de la utilidad del resultado de la investigación y juzgamiento administrativo en la posterior sede penal, tanto en los presupuestos que deben comprobarse en la acreditación del hecho, como en la práctica de recolección de evidencia. Todo ello con el fin de anticipar posibles alegaciones relacionadas con la afectación de las garantías de los futuros imputados penales y con la licitud de la obtención de la prueba.

En tal sentido, la profesora Krause se declara partidaria de que la FNE informe al imputado su derecho a ser asistido por abogados, a colaborar con la investigación y ejercer entre otros, el derecho a guardar silencio y de acceder a los antecedentes de la investigación.

Esta propuesta nos parece problemática. Por de pronto, porque los procedimientos administrativos no han incorporado, en su regulación legal, buena parte de esas garantías. Así, v. gr., ni la garantía de la no autoincriminación, ni el derecho a guardar silencio forman parte de ella. Por el contrario, la concesión del beneficio de la eximición de responsabilidad –o, en su caso, de su atenuación– presuponen la colaboración de los afectados por la investigación administrativa con ella. Es cierto que nada obsta a que, en la práctica, un afectado por la investigación administrativa no “colabore” en el sentido del aludido beneficio. Pero, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, en sede administrativa no resulta neutro –o sea, carente de consecuencias–, que un afectado se niegue a declarar.

Tanto así que el art. 63 del Decreto Ley N° 211 condiciona la mantención de dichos beneficios a que ellos proporcionen “al Ministerio Público y al tribunal competente los mismos antecedentes que previamente entregaron a la FNE”. Según este estatuto, el primer delator deberá prestar declaración en calidad de testigo y, en el caso del segundo, en cuanto imputado. En otros términos, el legislador reguló la forma de incorporación de, al menos, una parte de la prueba de la investigación administrativa al proceso penal, sin reconocerle a los afectados derechos distintos de los previstos en el Decreto Ley N° 211 o, en su caso, en la Ley N° 19.880.

Lo mismo parece ocurrir con el planteamiento de la profesora Krause en favor del acceso de los afectados a los antecedentes de la investigación, con el propósito de facilitar a los afectados el ejercicio de sus derechos a ser oídos durante dicha etapa del procedimiento. De hecho, propone, en tal sentido, que la FNE debiera “limitar al máximo y justificar, en cualquier caso, el ejercicio de la facultad de mantener en reserva o confidencialidad las investigaciones o piezas del expediente previstas en el artículo 39 letra a) del Decreto Ley N° 211”[2]. Allí subyace o, mejor dicho, se manifiesta, una propuesta de modificación interpretativa de lo que el legislador esperaría del ente persecutor especializado, a partir de la secuencialidad de los procedimientos.

Las diferencias entre ambos modelos regulativos procesales no se manifiestan exclusivamente en consideraciones procesales. En efecto, también en lo atinente a la naturaleza de los elementos que deben acreditarse para demostrar la existencia del acuerdo colusorio se plantean diferencias importantes. En tal sentido, la profesora Krause expresa que, en materia infraccional, el elemento subjetivo “no recibe especial atención, ni desde un punto de vista argumentativo ni de prueba”. Por ello, concluye que, si lo que se pretende es vincular los resultados del procedimiento administrativo al penal, “la Fiscalía Nacional Económica debiera tener en cuenta –al momento de investigar y de recopilar antecedentes de la investigación, así como al aportarlos al juicio– las cuestiones que serán requeridas para demostrar la concurrencia del elemento subjetivo doloso. La sentencia que dicte el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debiera ocuparse expresamente de darlo por concurrente y establecido a partir de la prueba rendida”[3].

Todo lo anterior supone que la propuesta de la profesora Krause apunte a una necesaria asimilación de ambos estatutos procesales, en la cual la orientación del procedimiento administrativo debiera ser la de asegurar la utilización de su resultado en la posterior investigación criminal.

Esa es, en nuestra opinión, una propuesta problemática que, por una parte, priva al modelo de la ventaja que supone la acumulación de estatutos regulativos y, por otra, dificulta la posibilidad de un pronunciamiento administrativo que, con efectos preventivos, permita acreditar la existencia de un hecho (preferentemente objetivo) y exprese su carácter infraccional.

Ello es así, pues la propuesta de la profesora Krause importa exigir en el sistema administrativo infraccional, y en el desarrollo de su actividad, los mismos presupuestos que deben concurrir a efectos de demostrar la responsabilidad penal. Sin embargo, esa perspectiva, so pretexto de asegurar la incidencia indiciaria del procedimiento administrativo en el futuro procedimiento penal, introduce criterios y exigencias propias de la perspectiva penal a un modelo regulativo que, en principio y conforme a lo señalado por la misma profesora Krause, tiene preferentemente una naturaleza técnica y económica.

En consecuencia, ante el vacío regulativo, la pregunta central queda planteada. ¿Debe orientarse la institucionalidad administrativa a acreditar un ilícito penal?; ¿o debe hacerlo hacia la utilización de la mayor laxitud de su modelo sustantivo y procedimental a efectos de sancionar administrativamente, aún cuando esa sanción no incida ni facilite una futura condena penal? Las consecuencias de esa respuesta requieren indudablemente la contribución de la doctrina y la jurisprudencia y, desde esa perspectiva, la profesora Krause provoca una necesaria toma de postura en el debate.

[1] La redacción corresponde a la modificación introducida por la ley N° 20.945, pero en la parte citada no alteró la esencia de la definición del fenómeno conocido como colusión.

[2] Página 12 del artículo materia del comentario.

[3] Página 11 del artículo materia del comentario.

El estudio de la profesora Krause en su introducción destaca que su análisis es a partir de las reformas en materia de colusión contenidas en la ley 20.945, que acaban de cumplir ya cinco años de vigencia. Su enfoque es a los desafíos para el “Sistema Infraccional de Libre Competencia” (SILC).

Lamentablemente, debemos esperar con mucha suerte otros 5 años más para que en la práctica podamos apreciar cómo se empiezan a enfrentar varios de dichos desafíos en el SILC. Lo anterior, pues un proceso penal por el delito de colusión sólo se puede iniciar una vez que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presente una querella criminal, después de ejecutoriada una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Aún no se vislumbra ningún requerimiento de la FNE ante el TDLC por colusión, menos un juicio ante ese TDLC –y para qué decir un fallo definitivo de la Corte Suprema–, todo lo cual debe ocurrir para que recién se dé inicio a una investigación criminal.

El primer desafío para el SILC, según la profesora Krause, dice relación con “La secuencialidad de la persecución penal tras el agotamiento de la vía infraccional” en términos de eficacia y oportunidad de la persecución penal, y consistencia entre la reacción administrativa y la penal.  A mi juicio, los desafíos en esta materia están marcados ineludiblemente con la deficiencia del diseño normativo promovido con dicha secuencialidad, y provoca evidentes dificultades y desafíos tanto para el ámbito administrativo como el penal. El inicio de una investigación criminal a cinco, diez o quince años de ocurridos los hechos (o más) es un gran obstáculo para una persecución penal eficiente y oportuna y es una fuente evidente de deslegitimidad del sistema sancionatorio penal.  Por más que la Fiscalía Nacional Económica sea tremendamente eficiente en detectar colusiones, investigarlas a fondo y perseguir sanciones administrativas, la persecución penal va a llegar muy tarde, por responsabilidad del diseño secuencial administrativo/penal en colusión. La propia profesora Krause destaca las consecuencias del transcurso del tiempo (que en este caso será extremo) en el debilitamiento de la prueba penal y en la pérdida de valor disuasivo de la sanción penal cuando está muy alejada de la ocurrencia de los hechos y de la significación que la sociedad le ha dado en el momento ya muy lejano en que se dieron a conocer. La confianza y la utilidad de la reacción penal se ven muy mermadas, más allá incluso de la eficacia que pueda demostrar en el futuro el sistema sancionatorio administrativo (pues en la realidad actual sus tiempos tardan demasiados años).

La consistencia entre la reacción infraccional y penal sí es un desafío importante en varios aspectos destacados en el estudio en análisis. Esto es así no sólo respecto a la forma de interpretación de los hechos constitutivos de infracción y delito, estándares de prueba, entre otros elementos, también están otros desafíos que debieran surgir mucho antes, en el desarrollo de investigaciones de colusiones por el SILC, en términos de la forma en que se va a acreditar los hechos, la participación en ellos de personas jurídicas y naturales, determinación de factores subjetivos en el actuar de representantes y ejecutivos, intencionalidad o dolo en su accionar, etc.

Los desafíos orgánicos que destaca el estudio de la profesora Krause, relacionados con la imprescindible colaboración y coordinación entre la FNE y el Ministerio Público, son desafíos que debieran ser decidida y oportunamente impulsados por la FNE. Debiera existir una mesa permanente con iniciativas concretas y crecientes, que se haga cargo de entrenamientos básicos y avanzados en materia de colusión y construcción de buenas prácticas y acuerdos operativos en la interrelación entre la investigación administrativa y la penal de colusiones.

A partir de ello es posible hacerse cargo de los retos para la FNE en materia de manejos de confidencialidad; estándares de garantías de investigados, conservación y mantención de integridad de evidencias físicas y electrónicas; entre otros, en una perspectiva que no sólo tenga en cuenta la lógica e intereses de la investigación y persecución administrativa, sino que también no afecte la investigación penal a desarrollarse muchos años después.

Hay una serie de otros desafíos para el SILC relacionados con lenguaje y alcances de regulación con aplicación en escenarios muy diversos como el administrativo y el penal, con lógicas internas variadas y con criterios de aplicación de la normativa anticolusión que deben tenerse en cuenta al menos para hacer posible una investigación y enjuiciamiento penal posterior.

Los desafíos vinculados a dar eficacia al beneficio de la delación compensada son a mi juicio más artificiales que reales. La pretendida incertidumbre por el reconocimiento posterior en sede penal que otorgue exención de toda responsabilidad penal no tiene base sólida. Si el SILC identifica las personas naturales a las que se les reconoce dicha delación empresarial y ellas cumplen el requisito ineludible de declarar en el proceso penal manteniendo el contenido de la delación en sede administrativa, el beneficio penal no corre riesgo alguno. Lo que se pretendió, pero el legislador no estuvo dispuesto a conceder, era la garantía de exención de toda responsabilidad criminal en forma automática, por el sólo hecho de que la empresa efectuara delación válida en sede administrativa.  Nuestra legislación promueve que beneficios tan intensos como los de exención plena de responsabilidades administrativas y criminales se den sólo en la medida que la colaboración se preste para ambos sistemas sancionatorios.

El Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez me ha invitado a comentar el texto “Desafíos para el sistema de Libre competencia a raíz de la Penalización de la Colusión” de María Soledad Krause, quien logra identificar en forma sistemática los múltiples problemas que subyacen a la adecuada persecución del delito de colusión establecido por la Ley 20.495.

La idea de sancionar penalmente la colusión se reinstaló con fuerza en nuestro país, luego de la absolución, en sede penal, de un grupo de personas acusadas en el denominado Caso Farmacias, lo que dejó en evidencia que los tipos penales subsistentes a las modificaciones legales del año 2003,[1] no eran adecuados para sancionar las conductas anticompetitivas de mayor gravedad.

En ese contexto, el legislador de 2016 enfrentó dos problemas de difícil solución, a saber: primero, cómo diseñar una regulación que permitiera preservar la especialización de la Fiscalía Nacional Económica y sus buenos resultados en materia de detección, investigación y persecución de la colusión; y segundo, cómo otorgar ciertos niveles de certidumbre a quienes postulen al proceso de Delación Compensada, una vez que los hechos sean objeto de persecución penal. Para conciliar esos objetivos, la Ley 20.945 estableció un estatuto muy excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, ya que no solo busca impedir que se ejerzan simultáneamente las acciones encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades administrativas y penales derivadas de los actos anticompetitivos, sino que, además, supeditó el ejercicio de las facultades del Ministerio Público a dos condiciones previas y copulativas, a saber: la dictación de una sentencia definitiva ejecutoriada por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que determine la existencia del acuerdo que funda el ilícito infraccional; y la presentación de una querella por parte del Fiscal Nacional Económico.

De esa forma, el legislador optó por dar preferencia al sistema administrativo por sobre el sistema penal, subordinando al segundo a los resultados del primero. Para tales efectos, el legislador buscó, en primer lugar, evitar la existencia de investigaciones paralelas en sede administrativa y penal, a través del establecimiento de un sistema secuencial. Además, el legislador buscó preservar la delación compensada como una herramienta valiosa para identificar conductas anticompetitivas, para lo cual extendió sus efectos al proceso penal.

La compatibilización de todos esos objetivos legislativos se tradujo en la dictación de los artículos 63, 64 y 65 de la Ley 20.945 que configuran un sistema muy complejo y anormal en nuestro ordenamiento jurídico que, si bien en teoría hace compatibles la persecución administrativa y penal de la colusión, aún no podemos evaluar su idoneidad.

Tal como se señaló, el sistema establecido por la Ley 20.495 subordina el ejercicio de las facultades del Ministerio Público al resultado de la fase administrativa ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin embargo, es importante analizar si ese sistema, de estructura secuencial, asegura el ejercicio oportuno y eficaz de las facultades del Ministerio Público y la posibilidad de sancionar penalmente a quienes resulten responsables del delito de colusión.

La exigencia de una sentencia definitiva ejecutoriada en sede administrativa, como condición necesaria para la intervención del órgano constitucionalmente encargado de la investigación de hechos delictivos, implica una mayor distancia temporal entre el momento en que han acaecido los hechos que serán materia de indagación y el instante en que el Fiscal del Ministerio Público podrá iniciar las diligencias propias de su labor. En efecto, el Ministerio Público deberán esperar que la instancia administrativa se encuentre completamente agotada para poder actuar, lo que implica esperar hasta: (i) que la Fiscalía Nacional Económica haya agotado su investigación y presentado un Requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; (ii) que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya emitido el fallo sancionatorio correspondiente; y (iii) que la Corte Suprema haya confirmado esa sanción. Todo lo anterior significa que los fiscales del Ministerio Público solo podrán intervenir luego de varios años desde ocurridos los hechos, circunstancia que, además de diluir la oportuna respuesta del sistema de justicia penal, dificultará enormemente la recolección de material probatorio idóneo para la acreditación del delito de colusión en el contexto de un procedimiento penal.

No cabe duda –tal como lo identifica el trabajo en comento– que el transcurso del tiempo que media entre la ocurrencia de los actos de colusión y la obtención de una sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia compromete el éxito del ejercicio de la acción penal, por cuanto el tiempo deteriora, desvanece y debilita la evidencia necesaria para el adecuado ejercicio de la acción penal. Para atenuar ese riesgo, el legislador entregó al Fiscal Nacional Económico la facultad de ejercer la acción penal pública como querellante institucional, lo que supone un compromiso de ese organismo con el éxito de la persecución penal. Desde esta perspectiva, la Fiscalía Nacional Económica tiene la misión de consignar y conservar documentos, antecedentes, testimonios y, en general, todo el material probatorio que sea necesario, no sólo para acreditar el hecho en sede administrativa, sino además para presentar los antecedentes ante jueces penales y demostrar la existencia del acuerdo ilícito, más allá de toda duda razonable.

En este contexto, tratándose de hechos que comprometan gravemente la libre competencia de los mercados, los equipos de la Fiscalía Nacional Económica deberán desarrollar estrategias investigativas que van más allá de sus funciones tradicionales, pues debe estar preparada para litigar y sustentar imputaciones en una sede muy exigente. El éxito o fracaso de la persecución penal de la colusión dependerá, en buena medida, del material probatorio que la Fiscalía Nacional Económica haya podido recolectar en el contexto de su propia investigación.

Sin perjuicio de lo anterior, el sistema no asegura el éxito de la persecución penal, en cuanto no prevé un sistema de medidas cautelares personales que permita asegurar que quienes serán objeto de esa persecución estarán en Chile al momento de su iniciación. En efecto, considerando que, entre la ocurrencia de los hechos que configuran el delito de colusión y la presentación de una querella por el Fiscal Nacional Económico, pueden transcurrir varios años en los cuales existen señales evidentes sobre el posible inicio de una investigación penal, tales como la presentación de un requerimiento por parte del Fiscal Nacional Económico y la dictación de una sentencia por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, parece evidente que existe un riesgo de fuga de quienes podrán ser objeto de la persecución penal.

En suma, el sistema de persecución del delito de colusión es altamente complejo, no asegura una respuesta oportuna del sistema de justicia penal y su eficacia depende, en gran medida, de la labor que realice la Fiscalía Nacional Económica durante la etapa de investigación administrativa, en la litigación en sede de libre competencia y, principalmente, en su rol de querellante institucional en el sistema justicia penal.

Finalmente, no cabe duda sobre la existencia de múltiples dificultades para la adecuada persecución penal del delito de colusión, partiendo por la ausencia del Ministerio Público en el momento de recopilación de la evidencia necesaria para su acreditación. Ese déficit solo puede ser mitigado con un robusto sistema de coordinación e interacción entre el Ministerio Público y la Fiscalía Nacional Económica que comprenda, entre otros, los siguientes aspectos:

1. Definición de criterios comunes para requerir autorizaciones judiciales para la realización de diligencias investigativas que afecten derechos garantidos por la constitución, ya que la evidencia obtenida por esa vía podrá ser incorporada tanto en sede administrativa como penal, en tanto la Ley expresamente considera que esas diligencias cumplen con lo dispuesto por el artículo 9º del Código Procesal Penal. La falta de uniformidad y coordinación en este punto puede acarrear la exclusión de la prueba necesaria para la acreditación de las conductas imputadas.
2. Definición de guías y protocolos comunes de recolección y conservación de evidencia que luego deberá ser usada en sede penal.
3. Capacitación conjunta de los equipos de trabajo del Ministerio Público y la Fiscalía Nacional Económica con el objeto de uniformar formas de trabajo y objetivos de las investigaciones respecto de hechos que comprometen gravemente la libre competencia de los mercados.

[1] La Ley 19.911, de 14 de noviembre de 2003, además de crear el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, entre otras materias, eliminó el carácter penal de la colusión

La querella del Fiscal Nacional Económico como límite a la persecución penal

I. Introducción

El tema que llamó mi atención del excelente texto de la profesora Soledad Krause fue el tópico XII de los desafíos procedimentales de la etapa de investigación del proceso infraccional, sobre los alcances de la investigación que puede desarrollar el Ministerio Público, en especial lo referido a la función limitadora que tendría la querella del Fiscal Nacional Económico en la futura persecución penal del Ministerio Público por el delito de colusión.

II. ¿Acción penal pública previa instancia particular o acción penal que requiere autorización de entes estatales?

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico (art. 53 Código Procesal Penal), la acción penal se puede clasificar en acción penal pública, acción penal privada y acción penal previa instancia particular. En los delitos de acción penal pública previa instancia particular, el legislador somete el inicio del procedimiento a la voluntad de la víctima, quien debe denunciar el hecho o deducir una querella.

Pero, al lado de los delitos antes mencionados, existe otro tipo de acción penal que se caracteriza por requerir una habilitación por parte de un órgano estatal especializado para proceder con la persecución penal. En este sentido, es similar a la acción penal pública previa instancia particular, por cuanto el Ministerio Público necesita de la autorización de un tercero para iniciar la persecución penal.

Con todo, la acción penal pública previa instancia particular opera generalmente sobre la base de la existencia de una víctima persona natural. En su mayoría, se trata de delitos que atacan bienes jurídicos de carácter individual[1] y su fundamento o naturaleza radica en que con la intervención de la víctima ella consiente en la persecución penal.

Por otro lado, los delitos que requieren de autorización de entes públicos tienen por fundamento su carácter técnico o especializado. En efecto, cada órgano facultado para provocar el inicio de la investigación penal (Fiscalía Nacional Económica, Servicio de Impuestos Internos[2], etc.) tiene las competencias técnicas para evaluar las particularidades del caso y, así, definir si se han infringido o no sus normas y la naturaleza de la infracción. Por lo mismo, no se trata de una simple autorización de un ente estatal para proceder, sino que, además, implica una determinación de los hechos y directrices para su persecución por parte de un órgano estatal especializado que ha realizado una investigación administrativa previa.

En el delito de colusión, la necesidad de intervención de la Fiscalía Nacional Económica se encuentra establecida en atención a la especificidad técnica de la materia y no en relación con la intimidad o la honra de la víctima, como sucede con la mayoría de los delitos de acción penal pública previa instancia particular.

Esta categoría de acción penal tiene cabida en nuestra legislación en el artículo 264 del Código Procesal Penal que regula las excepciones previas que pueden ser alegadas en la audiencia de preparación del juicio oral, entre las que se encuentra la “falta de autorización para proceder penalmente, cuando la Constitución o la ley lo exigieren” (letra d).

III. Presupuesto procesal de perseguibilidad (condiciones de procedibilidad)

Para la doctrina nacional, las condiciones de procedibilidad son aquellas circunstancias que determinan la admisibilidad de la promoción o de la prosecución de la acción penal, y, por ende, constituyen supuestos imprescindibles para el nacimiento y desarrollo de la relación jurídica procesal penal^[3].

Las condiciones de procedibilidad pueden ser privadas o públicas. Las primeras, son aquellas que requieren de la voluntad de un particular para su promoción o ejercicio. Las segundas, en cambio, son aquellas que requieren de la voluntad de un agente público, ajeno al órgano persecutor, para que pueda tener lugar el inicio o la prosecución de la acción penal^[4].

La falta de una condición de procedibilidad impide la promoción o prosecución de la acción penal, razón por la cual debe concurrir al momento de su promoción o de su ejercicio, según el caso. Así, la querella de la Fiscalía Nacional Económica constituye una condición de procedibilidad pública para el inicio de persecución penal del delito de colusión^[5].

Pero ¿qué es en realidad un requisito de procedibilidad? En nuestra opinión, es lo que en la doctrina procesal se denomina un presupuesto procesal. En el campo del Derecho procesal penal la teoría de los prepuestos procesales se incorporó de inmediato al acervo de la dogmática penal alemana por obra de Kries^[6], donde fue profundizada en el transcurso del siglo XX, sobre todo a través de los trabajos de Goldschmidt^[7], Sauer^[8] y Niese^[9].

En palabras de Roxin y Schünemann^[10], los presupuestos procesales en sentido amplio son las circunstancias de las que depende la admisibilidad de todo el procedimiento o una parte considerable de él. Así las cosas, los presupuestos procesales penales se pueden clasificar en atención a tres criterios, a saber: a) los que apuntan a la capacidad jurisdiccional del tribunal; b) los que miran a la perseguibilidad del hecho concreto; y c) los que apuntan a la perseguibilidad del acusado. Dentro del segundo grupo existe el requisito de: existir una instancia de de persecución penal o una autorización administrativa, en ciertos casos[11].

Conforme lo expuesto, es válido sostener entonces que la querella presentada por la Fiscalía Nacional Económica constituye un presupuesto procesal habilitante (presupuesto procesal negativo o impedimento procesal) para que el Ministerio Público pueda iniciar la investigación de un delito colusorio.

Así las cosas, resulta claro que el Ministerio Público está impedido de iniciar investigación alguna por delitos colusorios cuando no exista una querella previa por parte de la Fiscalía Nacional Económica, y si eventualmente ésta igualmente se ha iniciado, el Juez de Garantía deberá declarar que el proceso es inadmisible, por cuanto falta un requisito procesal habilitante que impide su persecución, el que, al constituir un presupuesto procesal (de existencia), como hemos dicho, obsta a la formación de la relación jurídico procesal.

La falta de un presupuesto procesal como el que venimos analizando, afecta directamente una garantía general del procedimiento, consagrada en el artículo 19 Nº3 inciso 6º de la Constitución Política de la República (el derecho a un juicio legalmente tramitado). Es decir, el procedimiento que ha de terminar en la dictación de una sentencia debe necesariamente ajustarse a la ritualidad establecida por el legislador, permitiendo consecuentemente la igualdad ante la ley y la certeza jurídica^[12], en definitiva, el respeto al debido proceso. Así las cosas, la inobservancia de un presupuesto procesal, como lo es la omisión de una querella para el inicio de la persecución penal, impedirá la formación de un procedimiento legalmente tramitado, o, en palabras de Roxin y Schünemann, “el procedimiento es inadmisible, no se puede dictar una decisión sobre los hechos y el proceso debe terminar”^[13].

En definitiva, la autorización administrativa previa exigida para la persecución penal del delito de colusión, se presenta como un impedimento u obstáculo procesal, es decir, un presupuesto procesal de existencia, cuya ausencia u omisión producirá necesariamente la inexistencia de la relación jurídico procesal.

Po tanto, el Ministerio Público no está facultado para investigar mientras no cuente con una querella por parte de la Fiscalía Nacional Económica, la que además debe ser dirigida en contra de una persona determinada. A fortiori, tampoco podrá formalizar, no podrá solicitar medidas cautelares ni, en general, provocar la intervención del Juzgado de Garantía.

Por otro lado, ¿es posible que el Fiscal Nacional Económico presente una querella que incluya la frase “además en contra de quien resulte responsable”? En nuestra opinión, no sería posible porque la querella como autorización para proceder, en cuanto presupuesto procesal, debe ser completa respecto de los hechos imputados y la persona responsable de los mismos. La razón de la conclusión anterior se basa en la naturaleza misma de los delitos que requieren autorización de un ente estatal para proceder. Efectivamente, en estos casos la autorización se basa necesariamente en una actividad previa (administrativa) de investigación y ponderación de los datos recopilados por el ente estatal especializado quien debe logar identificar los hechos y las personas responsables independientemente si aquellos fueron o no parte en el proceso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Por último, ¿el Ministerio Público se encuentra autorizado para investigar y formalizar a más personas que las incluidas nominativamente en la querella? Aquí la respuesta no puede ser sino negativa. En efecto, el levantamiento del impedimento procesal opera únicamente respecto de la persona individualizada en la querella en cuanto autorización para proceder en contra de persona determinada en los delitos que requieren autorización por un ente estatal especializado. Por otro lado, así como está vedado para la Fiscalía Nacional Económica dirigirse en contra de personas indeterminadas en base a su investigación previa, precisamente ese ejercicio es el que faculta al Ministerio Público para dirigir la acción penal contra esas personas específicas y no contra otras.

[1] Aquí se ajusta a la visión de Hassemer sobre los llamados bienes jurídicos personalísimos. Para un desarrollo mayor ver: Hassemer, Winfried, “Liniamientos de una teoría personal del bien jurídico”, Doctrina Penal, 1989, pp. 275 y ss. Además consultar los trabajos de: Herzog, Felix, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, RV. Decker, Heidelberg, 1991, pp. 116 y ss.; y, Hohmann, Olaf, Das Rechtsgut der Unweltdelikte, Peter Lang, 1991, Frankfurt, pp. 58 y ss.

[2] Sobre el caso del Servicio de Impuestos Internos ver: Núñez Ojeda, Raúl y Silva Salse, Manuel, “La acción penal regulada en el artículo 162 del Código Tributario”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 51, segundo semestre, 2018, pp. 145 a 172.

[3] Núñez Vásquez, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral. Introducción al estudio del proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003., p. 159.

[4] Núñez Vásquez, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral. Introducción al estudio del proceso penal, ob. cit., pp. 160-161.

[5] En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de abril de 2016, rol N° 1015-2016.

[6] Kries, Agust von, “Die Prozessvoraussetzungen des Reichstrafprozesses”, ZStW, 5, 1885, pp. 1 y ss.

[7] Goldschmidt, James, Der Prozess als Rechtlage, Springer, Berlin, 1925, passim.

[8] Sauer, Wilhelm, Grundlagen des Prozessrechts, Enke, Stuttgart 1929, passim.

[9] Niese, Werner, “Prozessvoraussetzungen und -hindernisse und ihre Feststellung im Strafprozess”, DRZ, 1949, pp. 505 y ss.

[10] Roxin, Claus y Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, CH. Beck, München, 2017., p. 149.

[11] Los otros elementos del grupo son: 1) El hecho debe estar intacto, esto es, no puede haber sido ya juzgado o estar pendiente de juzgamiento en otra causa; 2) El delito de cuya persecución se trata no puede estar prescrito; 3) La persecución penal no tiene que haber sido clausurada con motivo de una amnistía legal; y, 4) Tiene que haber una acusación y un auto de apertura de juicio adecuados al ordenamiento jurídico.

[12] Roxin, Claus y Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, ob. cit., p. 150, señala que “los presupuestos procesales serían presupuestos tipificados del aseguramiento de la paz jurídica, sin cuyo concurso no existirían motivos, en realidad, para la actuación del ordenamiento jurídico penal”.

[13] Ibíd, p. 150.

Tal como se señala en el documento objeto de este comentario, las modificaciones introducidas en el año 2016 al DL 211, plantean, a partir de la penalización de la colusión, múltiples desafíos para el sistema infraccional y penal de la Libre Competencia en su conjunto, parte importante de los cuales la autora atribuye –con toda razón– al modelo de secuencialidad que la misma regulación establece, desde que supedita el inicio de la persecución penal al agotamiento previo de la vía infraccional.

Considerando absolutamente acertados cada uno de los desafíos que pormenorizadamente se explican y vinculan en el documento a esa secuencialidad, el propósito de este comentario es llamar la atención sobre la posible existencia de un desafío adicional que, como consecuencia de ese mismo modelo, pudiera enfrentarse a la hora de intentar dar aplicación efectiva a este sistema.

Con ello nos referimos, al desafío que pudiera representar la interpretación y aplicación de la norma  introducida en el inciso 4° del artículo 64 del referido cuerpo legal, conforme la cual, la interposición de la querella o la decisión de no formularla deberá tener lugar a más tardar en el plazo de seis meses, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Si bien es claro, a la luz de lo que se señala en el artículo 65 siguiente, que el Legislador estableció para la prescripción de la acción penal un plazo de diez años, contados también desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el TDLC, resulta complejo imaginar en la práctica una interpretación de la mencionada norma del inciso 4° del artículo 64, conforme la cual, en el evento de transcurrir el plazo de seis meses otorgado al Fiscal Nacional Económico sin que éste haya interpuesto la querella ni manifestado expresamente su decisión de no hacerlo, no deba considerarse precluido su derecho a ejercer esa facultad, y por tanto, atribuirse en ese supuesto al transcurso de dicho plazo, similares efectos a los que produce el transcurso del plazo legal de la prescripción de la acción penal.

A nuestro entender, la problemática descrita no se solucionaría simplemente con recordar que el plazo de seis meses fue establecido por el Legislador como un límite temporal al ejercicio de esa discrecionalidad, para evitar que estos casos quedaran en una especie de “limbo jurídico”, como se dijo durante la discusión de la Ley N°20.945, o, con pretender atribuirle a la presentación de la querella dentro de dicho plazo, el carácter de requisito de “procesabilidad” o de “perseguibilidad” de la acción penal. Sea cual sea la explicación que pretenda darse, lo cierto es que en el supuesto descrito, el efecto que debiera atribuirse al transcurso del plazo de seis meses para ejercer la acción penal sin que la autoridad haya expresado su decisión, pareciera no ser otro que uno preclusivo.

Lo anterior se señala, por cuanto al no haberse regulado expresamente el punto en la Ley N°20.945, en términos de indicar los efectos que dicha situación produciría en relación con la posibilidad de perseguir las responsabilidades penales derivadas del hecho infraccional establecido por la sentencia del TDLC; cuesta entender de qué forma en el escenario descrito, el Fiscal Nacional Económico podría dar inicio a una investigación penal por un delito de colusión, considerando que evidentemente nos encontramos frente a una regulación de derecho público, conforme la cual le estaría vedado a dicha autoridad ejercer la acción penal con posterioridad al transcurso de ese plazo, si ello no le ha sido expresamente autorizado, aunque se argumente que la acción penal del delito de colusión no se encuentra prescrita.

Pero esta situación deja abierta una segunda interrogante: ¿debiera entenderse replicada la misma lógica anterior respecto de las posibilidades de actuación que pudieran reconocerse al Ministerio Público?, es decir, ¿considerar que a falta de texto legal expreso, el Ministerio Público tampoco se encuentra legitimado en dicho caso para dar inicio a una investigación penal por un delito de colusión?  Si bien la respuesta afirmativa a esta pregunta pudiera parecer evidente, lo cierto es que consideramos que podrían formularse algunos planteamientos en base a los cuales arribar a una conclusión diferente.

En efecto, si bien la norma del inciso 1° del artículo 64 del DL 211 es clara en señalar que las investigaciones de los hechos colusivos descritos en el inciso 1° del artículo 62 del mismo Decreto, sólo se podrán iniciar por querella formulada por la Fiscalía Nacional Económica, y que es sabido que el tema de la concesión de la titularidad exclusiva de la acción penal a dicha autoridad, fue un asunto latamente discutido durante la tramitación de la Ley N° 20.945, lo cierto es que la norma únicamente descarta en forma expresa como vías “admisibles” para iniciar dichas investigaciones penales, una denuncia o cualquier otra querella, sin perjuicio de señalar en su parte final, que Para estos efectos, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 166 del Código Procesal Penal.

Pues bien, intentando dar una interpretación útil en la situación descrita a la norma antes citada, esto es, una interpretación que permita hacer efectiva la secuencialidad del sistema de Libre Competencia diseñado por el Legislador y satisfacer además el interés estatal que existiría en la persecución del delito, en un caso en que el Fiscal Nacional Económico no haya ejercido la acción penal dentro del plazo fijado sin manifestar tampoco su decisión de no hacerlo; se estima que pudiera afirmarse que dicha norma no impide que en esta situación el Ministerio Público inicie de oficio una investigación penal por un delito de colusión.

Lo planteado se funda, en la idea de que una interpretación distinta no tendría sentido, si se considera que por decisión del propio Legislador, transcurridos seis meses desde que la sentencia definitiva del TDLC ha quedado ejecutoriada y sin importar cuántos años hayan transcurrido desde la comisión del delito, aparentemente permanecería intacta la necesidad de castigo de la conducta, desde que por la norma establecida en el artículo 65 del mismo DL se ha postergado –como se dijo– el inicio del cómputo de la prescripción de la acción penal del delito de colusión, a la fecha de declaración de ejecutoria de la referida sentencia.

En otros términos, siendo absurdo entender precluida en esa situación la posibilidad de perseguir y sancionar penalmente un acto colusivo, en circunstancias que el plazo de prescripción de la acción penal del delito apenas ha comenzado a correr, lo que aquí se sugiere, es que pudiera darse una segunda lectura a la parte final del inciso 1° del mencionado artículo 64, para considerar que la declaración inaplicabilidad de la norma del artículo 166 del código procesal penal que aquel precepto efectúa, debe entenderse hecha en relación con el supuesto sobre el cual se estructuró la regulación incorporada por la Ley N°20.945 en el Título V del DL 211, esto es, que el Fiscal Nacional Económico efectivamente ejerza la acción penal dentro del plazo de seis meses que se le ha dado.

Considerando lo anterior, lo que aquí se plantea, es que pareciera hasta cierto punto razonable sostener que tanto la declaración referida al mencionado artículo 166 que el Legislador efectuó en el inciso 1° del citado artículo 64, así como todo el resto de la normativa que en relación con el ejercicio de la acción penal del delito de colusión estableció en el DL 211, se encuentra estructurada y circunscrita, únicamente, al supuesto en que el Fiscal Nacional Económico presente la querella dentro de plazo, debiendo consiguientemente estimarse inaplicable dicha regulación en el evento en que ello no se produzca.

Luego, pudiera señalarse como consecuencia directa de dicha conclusión que, a falta de una norma expresa que regule el ejercicio de la acción penal del delito de colusión en el caso en que esta no es ejercida dentro de plazo por una autoridad que no ha manifestado tampoco su decisión de no hacerlo, resulta posible y procedente, invocar la regla general establecida en el inciso 2° del artículo 53 del código procesal penal, conforme la cual, salvo regla especial en contrario –la que en este caso no existe– la acción del referido delito, debe considerarse como una acción penal pública.

En síntesis, más allá de la plausibilidad que pueda concederse a lo que aquí se ha señalado o de la confianza que razonablemente pudieran tener los actores del sistema infraccional de Libre Competencia, en que el Fiscal Nacional Económico de turno cumplirá siempre con ejercer dentro de plazo la facultad que se le ha conferido y, que en esa medida, nunca se presentará el escenario antes descrito; resulta de todas formas dudoso que el desafío aquí planteado pueda sortearse exitosamente sin una reforma legal, mediante la cual se establezcan consecuencias a la inactividad de la autoridad en relación con la clase de acción penal que en ese evento se atribuirá al delito de colusión o con su titularidad, o bien, se sustituya el actual régimen de prescripción de la acción penal de la colusión, por una de corto tiempo, en que su mismo plazo, contado desde que quede ejecutoriada la sentencia del TDLC, sirva de límite natural al ejercicio de la facultad que privativamente se ha decidido conferir a la dicha autoridad.