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A fines de septiembre de 2021, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la Sentencia N°177/2021 con la que rechazó la demanda interpuesta el 2018 por la Sociedad Nacional de Pesca (Sonapesca), que actuaba en representación de 8 empresas pesqueras, contra la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca).
Sonapesca presentó tres demandas independientes en relación a las bases de licitación de Licencias Transables de Pesca (LTP) Clase B en la pesca de (i) Sardina Común, (ii) Jurel y (iii) Congrio Dorado, Merluza común, Merluza del Sur y Anchoveta. Las demandas –que fueron acumuladas en una única causa– se dirigieron contra Subpesca, por “haber reservado de forma ilegal, arbitraria y en contra de la libre competencia, determinadas cuotas de recursos marinos a licitar en subastas de cuotas de LTP Clase B a empresas de menor tamaño (EMT)”.
Una vez establecida la competencia del Tribunal y definido el mercado relevante, el TDLC concluyó que no había evidencia de que la reserva de cuotas haya tenido el potencial de afectar la competencia en los mercados relevantes y por lo tanto resolvió rechazar la demanda, con voto en contra del Ministro Ricardo Paredes y prevención de la Ministra María de la Luz Domper.
En la sentencia, el Tribunal afinó los límites sobre qué es lo que le compete a la autoridad de competencia en términos de diseño de licitaciones. Siguiendo la misma estructura de sentencias anteriores en la materia (por ejemplo, Sentencias N°169/2019, 138/2014, 114/2011), la decisión menciona que “este Tribunal es competente para conocer y pronunciarse sobre el diseño de bases licitación o subasta, en este caso, cuando éstas han sido elaboradas por un organismo de la administración del Estado, aun cuando los derechos ahí licitados o subastados hayan sido adjudicados” (C.12).
En otras palabras, el Tribunal reconoció su competencia en materia de diseño de licitaciones aun cuando los derechos licitados ya fueron adjudicados. Dado que en este caso puntual el TDLC rechazó las demandas, este criterio no tuvo una aplicación particularmente problemática. Sin embargo, el caso abre la pregunta de qué ocurriría en caso contrario: ¿Qué medidas tomaría el Tribunal si, una vez adjudicados los derechos, considera que el diseño de las bases sí atentaba contra la libre competencia?
Según se ha señalado en otras ocasiones, el TDLC considera que las actuaciones de órganos del Estado en la etapa de diseño de bases de licitación pueden ser escrutadas en sede de libre competencia. No obstante, es necesario ponderar los intereses de política pública sectorial con la adecuada protección a la competencia.
En todo caso, en este esquema el Estado tiene la posibilidad de justificar objetiva y razonablemente el diseño de la licitación en la medida que haya resguardado la rivalidad mínima en las condiciones de mercado. Es decir, se debe impedir que el actuar de la autoridad (i) facilite la colusión, (ii) establezca injustificadamente condiciones que permitan que se produzca un potencial abuso de dominancia o, (iii) limite injustificadamente la competencia mediante las condiciones contenidas en dichas bases.
La actividad pesquera en Chile está regulada en la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA). Allí se norman la extracción y comercialización de determinados recursos a través de Licencias Transables de Pesca (LTP), clasificadas en Clase A y Clase B. Las primeras determinan la cantidad de recursos que se pueden extraer de la fracción industrial en función de capturas históricas de los titulares de autorización anteriores, tienen una duración de 20 años y son renovables. En la medida de que se cumplan ciertas condiciones, el porcentaje de LTP Clase A decrece y son licitadas como LTP Clase B, con un límite del 15% en cada unidad de pesquería (por ejemplo, se licita un 15% de sardina común en la zona entre la V-X región). Las LTP Clase B se adjudican a través de un proceso de subasta pública, también tienen una duración de 20 años, pero no son renovables y ninguna persona natural o jurídica puede adjudicarse un porcentaje superior al 40% del total a subastar.
Sumadas a estas vías de adquisición, existe un mercado secundario de licencias, toda vez que la LGPA establece que las licencias transables de pesca son “divisibles, transferibles, transmisibles y susceptibles de todo negocio jurídico”. Por lo mismo, en este caso, a juicio del Tribunal, en el mercado no existirían barreras infranqueables de entrada.
Ahora bien, la posibilidad de reservar y adjudicar lotes exclusivos para Empresas de Menor Tamaño deriva de una disposición reglamentaria (Decreto Supremo 103/2015, Ministerio de Economía, Fomento y Turismo), facultada a su vez por el artículo 27 de la LGPA. En cumplimiento de dicho reglamento, es que Subpesca estableció lotes reservados para empresas de menor tamaño en las licitaciones impugnadas. Considerando esto, el TDLC determinó que la única chance de impedir que futuras licitaciones de LTP Clase B reserven lotes exclusivos tendría que canalizarse a través de la facultad de Proposición Normativa del Tribunal.
Con el fin de determinar si el diseño de las bases de licitación de Subpesca impidió, restringió o entorpeció la libre competencia, o tendió a ello, el Tribunal definió el mercado relevante.
A su juicio, desde el punto de vista del consumidor, el recurso extraído por un titular de LTP Clase A es exactamente el mismo que el que puede extraer un titular de una LTP Clase B, que opera en la misma unidad de pesquería. A su vez, por no contar con suficiente información, el TDLC descartó de su análisis de mercado relevante a la pesca artesanal y que los recursos (jurel, sardina, anchoveta, etc.) y las unidades de pesquerías fueran sustituibles. Así, el mercado relevante quedó definido como el de la “extracción industrial y venta de recursos pertenecientes a las pesquerías objeto de las licitaciones, existiendo, por tanto, un mercado relevante por cada una de las pesquerías licitadas”.
A diferencia de casos anteriores, el TDLC descartó también que el mercado relevante estuviera compuesto por la licitación misma. Ello, dado que en este caso sólo se licitó el 15% de la unidad de pesquería, un porcentaje muy pequeño para otorgar un monopolio –dado que el 85% de los recursos restantes pueden ser extraídos por los titulares de LTP Clase A-.
Un punto a destacar en este enfoque del Tribunal es que se centró exclusivamente en los consumidores finales al definir el mercado relevante, sin considerar el tipo de licencia con el que se extrae el recurso. Esto tiene sentido considerando que existe un mercado secundario que permite que se transen las licencias, según lo establecido en el artículo 30 de la LGPA. Es decir, aun cuando las LTP Clase A se adjudican en virtud de capturas históricas, igualmente se puede acceder a ellas a través del mercado secundario. Lo anterior evita tener que hacer distinciones al momento de definir el mercado relevante.
En definitiva, quedaron definidos 11 mercados, uno para cada recurso en cada unidad de pesquería -por ejemplo, extracción de jurel en la unidad de pesquería ubicada entre la XV y II región-. En cada uno de los mercados, el Tribunal analizó el escenario más restrictivo que podría ocurrir, es decir, si una sola Empresa de Menor Tamaño –la de mayor participación- se adjudicara el máximo posible de las cuotas reservadas. Concluyó que ninguna de ellas alcanzaría una participación total mayor al 7,5% en el mercado relevante, con lo que desechó que la reserva de cuotas, en los porcentajes indicados, tuviese el potencial de afectar la competencia.
Si bien estuvo por rechazar las demandas interpuestas por Sonapesca, por cuanto las cuotas asignadas no representaban una proporción importante del mercado relevante, la Ministra María de la Luz Domper enfatizó que las transferencias de licencias ex-post indicaban que su asignación inicial no fue óptima. Sin embargo, gracias a la posibilidad de transferirlas, se corrigió la asignación ineficiente.
Por su parte, el Ministro Ricardo Paredes estuvo por acoger la demanda, ya que las bases de la licitación limitaron injustificadamente la competencia al definir un porcentaje reservado para Empresas de Menor Tamaño “excesivo”. Es más, a su juicio, aun cuando los porcentajes afectos a licitarse en un mercado relevante sean bajos, el diseño podría afectar la competencia y los precios finales del producto licitado. En particular, la entrada de operadores ineficientes tendría el potencial de alterar el precio de mercado. No obstante, el Ministro reconoció que determinar de manera precisa la capacidad de las Empresas de Menor Tamaño sería una “tarea difícil y eventualmente inalcanzable”.
No se presentaron recursos en contra de esta sentencia definitiva.
Tal como hemos comentado en notas anteriores, casos como el aquí expuesto abren la pregunta acerca de si acaso es conveniente que el TDLC sea la institución llamada a evaluar y revisar criterios y diseños de bases de licitación.
Ministros del TDLC que pronunciaron la sentencia: Enrique Vergara V, Jaime Barahona, María de la Luz Domper., Daniela Gorab S. y Ricardo Paredes M.
Representantes de la demandante: Álvaro Ortúzar, Nicolás Vergara, Juan Sebastián Valdés, León Carmona (Ortúzar, Vergara & Boetsch Abogados).
Representantes de la demandada: Ruth Israel, Leonardo Corral, Claudio Benavides (Consejo de Defensa del Estado).
TDLC – Sentencia N°177/2021. Rol C 364-18 (acumulados).
