El control de las bases de licitación pública por el TDLC: un análisis a partir de la Consulta de la AFICH

El pasado 7 de abril, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la Resolución N°61/2020 recaída en la Consulta de la Asociación de Farmacias Independientes de Chile A.G. (AFICH) y declaró que las bases de la licitación de Fonasa para seleccionar establecimientos que dan precios preferenciales a sus beneficiarios, se ajustan al Decreto de Ley N°211 (DL 211).

En su resolución, el TDLC reafirmó que las instituciones del Estado están sujetas al derecho de la competencia, por lo que el diseño de las bases de una licitación puede ser objeto de su escrutinio. Además, reiteró que el análisis de esta clase de actos debe realizarse considerando los objetivos de política pública que tuvo presente la autoridad al momento de dictarlas.

El Tribunal concluyó que los objetivos de disminuir el gasto de bolsillo en salud y mejorar la cobertura geográfica para los afiliados de Fonasa justifican el diseño de las bases y que éstas mantienen condiciones mínimas de rivalidad en el mercado.

Consulta de la AFICH

En agosto de 2019, el TDLC dio inicio al proceso de consulta Rol NC N°458-19 luego de que la AFICH impugnara las bases de licitación de Fonasa. La licitación –adjudicada parcialmente a Farmacias Ahumada en septiembre de 2019- buscaba seleccionar a aquellas empresas que ofrecieran precios rebajados de un listado de medicamentos específicos, de modo que estas ofertas fueran traspasadas a los beneficiarios en el precio a público. A juicio de la AFICH, una serie de disposiciones de las bases generaban riesgos para la libre competencia, al privilegiar la participación de las tres grandes cadenas de farmacias, en desmedro de los actores independientes.

El marco de análisis de una licitación, según el TDLC

No deja de ser llamativo que un organismo de protección de la competencia como el TDLC sea el primer llamado a controlar y supervisar el diseño de licitaciones públicas. Por lo mismo, antes de entrar al fondo de lo consultado, el Tribunal se refirió a su ámbito de competencia y citó una serie de criterios de su propia jurisprudencia y de la Corte Suprema (CS) sobre actos de los órganos de la Administración del Estado.

En primer lugar, indicó que posee una competencia amplia y general para juzgar actos realizados por los órganos de la Administración, los cuales deben ajustar su comportamiento al DL 211 (Sentencia N° 138/2014 TDLC). Las normas de protección de la libre competencia son de orden público y por ende aplicables a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados, incluso a las instituciones del Estado (así lo establece la CS en sus Sentencias Rol N° 6100/2010 y Rol N° 7796/2008 y la FNE en su documento “Sector Público y Libre Competencia”). Así, el Tribunal entiende que, en general, la existencia de disposiciones legales especiales no impide la aplicación de las normas del DL 211, incluso en sectores regulados (Sentencia N° 100/2010 y Sentencia N° 121/2012 TDLC).

Dentro de los actos de la Administración que son susceptibles de ser juzgados por el Tribunal –sea a través de un procedimiento contencioso como uno no contencioso- están las cuestiones relativas a las bases de licitación pública, dado que pueden crear, eliminar, reemplazar o afectar la competencia en los mercados(Sentencia N° 118/2012 TDLC). En concreto, el TDLC tiene competencia para revisar actuaciones estatales materializadas durante la etapa de diseño de las bases de licitación pues existe una posibilidad objetiva y efectiva de que la competencia pueda verse afectada (Sentencia N° 138/2014 y Sentencia N° 100/2010 TDLC).

Desde el punto de vista de la temporalidad de los hechos, el Tribunal diferencia las actuaciones que realiza un organismo estatal en dos momentos: (i) una vez que las bases de licitación han sido aprobadas y (ii) aquellas que tienen lugar durante la etapa de diseño. Salvo casos excepcionales, el TDLC entiende que cuando las bases se ajustan al DL 211, su competencia para pronunciarse respecto de actos de autoridad que transcurran con posterioridad a su aprobación, cesa luego de completada la tramitación del acto administrativo aprobatorio. Tales asuntos dicen relación normalmente con el cumplimiento y apego a las bases de licitación y, consecuentemente, con el resguardo del principio de legalidad, cuya competencia se radica en el Tribunal de la Contratación Pública (artículo 24° Ley N° 19.886) o la Contraloría General de la República (Sentencia N° 138/2014 TDLC; Sentencia N° 121/2012 TDLC; Sentencia Rol N° 13972/2013 CS; Rol N° 7796/2008 CS; Rol N° 6100/2010 CS; Voto disidente del ministro Menchaca en Sentencia N° 132/2013 TDLC).

En la Consulta de la AFICH, los cuestionamientos se dirigían al diseño de las bases, por lo que el TDLC argumentó que no cabía duda alguna sobre su competencia para pronunciarse.

Respecto al análisis del diseño de las bases, el TDLC establece que se deben ponderar los intereses de la política pública sectorial y la adecuada protección de la libre competencia. El Tribunal exige la mantención de mínimas condiciones de rivalidad, lo que se traduce en impedir que el actuar de la autoridad: (i) manifiestamente facilite la colusión; (ii) establezca injustificadamente condiciones para que se produzca un potencial abuso de dominancia; o, (iii) limite injustificadamente la competencia. Así, la Administración tiene siempre la posibilidad, con posterioridad a que se le haya imputado una conducta supuestamente anticompetitiva, de justificar objetiva y razonablemente su diseño, indicando cómo ha resguardado la rivalidad mínima en las condiciones de entrada al mercado (Sentencia N° 138/2014; Sentencia N° 121/2012; Sentencia N° 105/2010 TDLC).

El test del TDLC: la razonabilidad de las exigencias

Una vez aclarado su ámbito de competencia, el Tribunal analizó cada uno de los aspectos de las bases cuestionadas por la AFICH en atención a los objetivos de política pública perseguidos por Fonasa. Estos son: disminuir el gasto de bolsillo en salud y mejorar la cobertura geográfica para sus afiliados. Al respecto, concluyó que las exigencias sí se encontraban justificadas en el cumplimiento de dichos objetivos y, además, permitían mantener condiciones mínimas de rivalidad en el mercado.

En cuanto al cuestionamiento de la AFICH sobre las ventajas de costos que tienen las grandes cadenas, resulta interesante lo señalado por el Tribunal, quien coincidió con Fonasa y con la Fiscalía, en que las diferencias en los costos de aprovisionamiento entre farmacias responde a elementos estructurales del mercado, los que no corresponden que sean modificados mediante la licitación, sino más bien mediante una recomendación normativa u otro instrumento regulatorio que permita normar el funcionamiento general del mercado. En este punto, se refirió al Estudio de Mercado sobre Medicamentos que publicó la Fiscalía en enero pasado (EM03-2018).

Otro punto relevante, es que el Tribunal entiende que el establecimiento de requisitos para participar en los procesos licitatorios naturalmente produce una exclusión respecto de un número de competidores, lo que no podría ser estimado en principio contrario al DL 211 (Sentencia N° 138/2014 C° 19). En este sentido, argumentó en su resolución que el objetivo que persigue el derecho de la libre competencia es proteger el proceso competitivo y no a los competidores existentes en un mercado (C° 43).

La forma como el Estado designa al proveedor de un bien o servicio, especialmente por medio del diseño del sistema de licitación, tiene efectos en el mercado en que ésta incide (Sentencia N° 100/2010 TDLC) y esto ha significado para el TDLC que la revisión de la conformidad del diseño de las bases de licitación con el DL 211 son de su competencia. El organismo entiende que debe velar porque las condiciones de competencia ex ante aseguren que la ausencia de rivalidad ex post se traduzca en las más eficientes condiciones de prestación del servicio (Sentencia N° 138/2014; Sentencia N° 34/2005; Sentencia N° 121/2001; Sentencia N° 100/2010 TDLC). En algunos casos, los objetivos de política pública y las regulaciones específicas pueden no estar alineados con los principios de la libre competencia, e incluso llegar a contravenirlos (Guía Sector Público y Libre Competencia FNE).   El TDLC considera que el grado de convicción que debe tener para declarar que una autoridad ha cometido una infracción a las normas del DL 211 debe atender a dichos objetivos (Sentencia N° 138/2014, Sentencia N° 121/2012).

Con todo, cabe preguntarse en general si es conveniente que la institucionalidad de libre competencia, dentro de su amplio mandato de defender y promover la libre competencia, se haga cargo de evaluar los criterios y diseños de las licitaciones públicas. Aún más, teniendo en cuenta que estos criterios vienen determinados por instituciones que persiguen políticas sectoriales específicas y que existe un órgano especializado –el Tribunal de Compras Públicas- para controlar que se respeten los principios de legalidad y libre concurrencia.

Enlaces Relacionados:

TDLC- Resolución N°61/2020. Ver aquí.