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El pasado 29 de septiembre, la cadena de casinos Dreams, interpuso una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por prácticas anticompetitivas en contra del Grupo Enjoy y la Superintendencia de Casinos de Juego.
Según la demandante, el Grupo Enjoy estaría compitiendo deslealmente en el mercado de los casinos y abusando de su posición dominante con el consentimiento -o al menos aquiescencia- del regulador sectorial.
Este es el segundo caso por competencia desleal que se presenta ante el TDLC entre ambas cadenas. El año 2019, la empresa Enjoy acusó a Dreams de haber incurrido en litigación abusiva y vías de hecho desleales e ilícitas, luego de que Enjoy se adjudicara la concesión por 15 años de los casinos de Pucón y Puerto Varas. A más de dos años de su inicio, el caso (Rol N°382-2019) aún sigue en tramitación.
La nueva disputa se inserta en medio de las negociaciones para concretar un acuerdo de fusión entre ambas compañías. En relación a este mercado, recientemente el TDLC rechazo una medida prejudicial solicitada por una serie de empresas que buscaban suspender una licitación para el otorgamiento y renovación de los permisos de operación para 12 casinos del país.
En su demanda, Dreams acusó a Enjoy de otorgar créditos a los jugadores de casinos a través de Enjoy Gestión (sociedad de su propiedad), práctica que se encuentra prohibida por el artículo 7 de la Ley de Casinos y el artículo 39 de la Ley de Bancos e Instituciones Financieras.
A juicio de Dreams, la entrega de préstamos constituiría una conducta de competencia desleal respecto a los demás operadores de casinos del país, al configurarse los requisitos que establece el artículo 3 de la Ley N° 20.169 que regula la Competencia desleal.
Dicha norma jurídica, define los actos de competencia desleal como “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medio ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° letra c) DL 211, las prácticas de competencia desleal son reprochables en sede de libre competencia sólo en la medida que tengan por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
El TDLC ha revisado múltiples casos de competencia desleal, muchos de los cuales han sido rechazados precisamente por no cumplirse la hipótesis prevista en el DL 211 (Ver, por ejemplo, sentencias N° 10/2004; N° 12/2004; N° 17/2005; N° 23/2005; N° 40/2006; N° 52/2007; N° 54/2007, y N° 107/2010). Por su parte, los casos que sí se han considerado atingentes a dicha sede judicial han sido excepcionales (ver sentencias N° 8/2004; N° 24/2005; N° 30/2005, y N° 35/2005, entre otras). Un caso reciente en que el TDLC aplicó sanciones por actos de competencia desleal, es aquel a que refiere su sentencia N° 164/2018 (Morales c. Trefimet) que finalmente fue revocada por la Corte Suprema en junio de 2020 (ver nota CeCo, aquí).
En este nuevo caso de competencia desleal en sede de libre competencia, la empresa Dreams señala que los préstamos de dineros otorgados por Enjoy serían contrarios “a la buena fe o a las buenas costumbres”, ya que la empresa sería consciente de estar realizando una conducta al margen de la ley y de sus efectos perniciosos para los consumidores.
Además, según Dreams, Enjoy habría “empleado medios ilegítimos” para perseguir “desviar clientela de un agente de mercado”, tal como lo exige el artículo 3 de la Ley 20.169. De acuerdo a la demandante, Enjoy habría justificado su actuar señalando que Enjoy Gestión es distinta a la operadora del casino y en que no otorga préstamos, sino que entrega fichas a cambio de cheques a fecha. A juicio de la demandante, el primer argumento constituiría “un abuso del velo corporativo, porque efectivamente se está utilizando un vehículo societario (filial) para circunvalar el efecto de la ley”. En el caso de los cheques, de acuerdo con Dreams, actualmente Enjoy tiene más de 600 juicios ejecutivos pendientes por el cobro de los mismos y “el interés protegido en la Ley de Casinos es precisamente evitar esa situación”.
En cuanto al desvío de clientela, si bien la demandante reconoce que la competencia entre casinos se genera en los procesos de licitación, ya que una vez adjudicada la licencia al operador, este tiene un monopolio en un territorio de 70 km a la redonda, en el caso de la Región Metropolitana, sí existiría competencia “debido a que no hay casinos en dicha región y su población es un mercado que puede optar por asistir al casino Dreams-Monticello (en San Francisco de Mostazal) o bien al casino Enjoy Rinconada en Los Andes”. Solo en el segundo (operado por Enjoy) se otorgan préstamos, lo que, a juicio de la demandante, “constituye un incentivo perverso para asistir a ese casino”.
Por otro lado, de acuerdo con Dreams, el préstamo de dinero a clientes constituye, además, una conducta explotativa, pues la demandada -aprovechándose de su posición dominante en el territorio exclusivo en que opera cada casino- obtendría rentas de los consumidores que, de no existir los créditos, no gastarían más dinero del que cuentan.
Según Dreams, las conductas anteriores serían toleradas por la Superintendencia, lo cual a su vez infringiría al artículo 3, inciso 1°, del DL 211, ya que “la negligencia extrema de la autoridad (que tiene un monopolio de la fiscalización) ha significado ejecutar un hecho que entorpece la libre competencia”.
El año 2018, le fueron adjudicados a Enjoy los permisos de operación de los casinos de Pucón y Puerto Varas con ofertas que, según la demandante, eran “económicamente desmedidas”, “excesivamente onerosas” y “técnicamente inviables”.
A la fecha, ninguno de los casinos ha sido construido, ya que la Direccion de Obras Municipales (DOM) de ambas ciudades ha rechazado los permisos de edificación. En el caso de Pucón, Enjoy habría modificado su propuesta original en al menos dos oportunidades, lo que, según Dreams, “le permitiría ejecutar el proyecto en condiciones mucho menos competitivas que aquéllas que existían al momento de la licitación”. Por su parte, en Puerto Varas, en agosto de este año, la Superintendencia inició un procedimiento administrativo de revocación del permiso, debido a que la sociedad operadora no cumplió con el desarrollo y entrega de las obras comprometidas dentro del plazo establecido.
De acuerdo con Dreams, la participación de las demandadas en las licitaciones mediante “propuestas temerarias” sería desleal respecto de los demás competidores que presentaron ofertas serias, “porque significa excluirlos de la posibilidad de adjudicarse los mismos permisos, sin siquiera tener intenciones reales de ejecutar los proyectos”. A su juicio, el acaparamiento del mercado es una conducta desleal que, además, configura una infracción al DL 211 en cuanto “busca alcanzar esos monopolios legales a toda costa y pretende excluir a los demás competidores del mercado”.
En este sentido, la demandante argumenta que el desvío de las condiciones licitadas y las modificaciones al proyecto original de Enjoy constituyen un abuso de la posición dominante, la misma conseguida al adjudicarse la licitación por un territorio exclusivo.
A juicio de Dreams, cualquier actuación contraria a las bases por parte de un adjudicatario con poder de mercado es anticompetitiva porque, en la práctica, implica “dejar de cumplir “unilateralmente y ex post” las reglas de competencia en perjuicio del resto de los competidores, que quedan privados o excluidos de la posibilidad de haber ofertado de acuerdo a las nuevas condiciones de operación”.
Todo lo anterior, habría sido tolerado por la Superintendencia, lo que, según Dreams, “ha significado un entorpecimiento en la libre competencia que debe estar presente en los procesos de licitación (especialmente de un servicio monopólico), tanto durante como después de la adjudicación”.
En este punto, la demandante se refirió a la Sentencia N°73/2008, en la que el TDLC condenó a la Empresa Eléctrica de Magallanes (EDELMAG) por el abuso de su posición monopólica en el servicio eléctrico de la localidad de Puerto Williams, al incrementar injustificadamente las tarifas a sus usuarios.
En dicha sentencia, el TDLC estableció que “el solo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no configuraría por sí mismo una infracción al artículo 3º del D.L. Nº 211. Dicha materia correspondería, en principio, a una contienda de naturaleza civil entre las partes contratantes” (C. 21). Sin embargo, en el considerado siguiente, el Tribunal argumentó que la relación entre la empresa requerida y los consumidores finales no nacía del acuerdo contractual, y siendo la requerida la única proveedora de energía eléctrica en la zona, el aumento de tarifas a los consumidores finales, distinto al que permitían las bases de licitación, era una materia sobre la cual debía pronunciarse.
Al respecto, conociendo de la reclamación sobre esa sentencia (Rol Nº 5505-08) la Corte Suprema indicó “el Tribunal dejo claramente establecido que su pronunciamiento no se dirigía a determinar si hubo o no un incumplimiento contractual de parte de la empresa requerida respecto de su contraparte” sino “a establecer si el incremento de precios se encontraba justificado en razones de mercado, o, por el contrario, correspondía a un abuso de posición monopólica”.
Por de pronto, habrá que esperar para conocer cómo interpreta el TDLC el incumplimiento de las bases de la licitación por parte de Enjoy.
Por último, Dreams acusó a Enjoy de participar en licitaciones haciendo ofertas “en blanco” respecto de casinos que, según la demandante, no pretendía adjudicarse. A juicio de Dreams, lo anterior se trataría de un acto de competencia desleal, “realizada con la única finalidad de engañar a los demás competidores y hacerlos presentar ofertas económicamente más gravosas” y configuraría una conducta exclusoria, que buscaría aumentar los costos de sus rivales.
La demanda de Dreams no es la única acción que pretende cuestionar el actual de la Superintendencia ante el TDLC. El pasado octubre, el Casino de Juegos Valdivia S.A., San Francisco Investment S.A., Casino de Juegos Punta Arenas S.A. y Casino de Juegos Temuco S.A solicitaron al Tribunal la suspensión inmediata del concurso público de licitación para el otorgamiento y renovación de los permisos de operación para 12 casinos ubicados a lo largo del país.
De acuerdo con los casinos, las bases de licitación contendrían cláusulas que restringen gravemente la libre competencia al impedir a los interesados ejercer el derecho a cuestionar su legalidad, bajo el riesgo de ser excluidos en la licitación. En concreto, los casinos cuestionaron la Cláusula 1.9, según la cual, participar de la licitación “implica la aceptación pura y simple por la sociedad postulante de todas y cada una de las disposiciones contenidas en las mismas”.
A juicio de los casinos, la Superintendencia habría impuesto dicha cláusula a sabiendas de que existía un conflicto entre ella y los principales actores de la industria respecto de cuál es la normativa que debe regir la licitación: la Ley de casinos (19.995) o la Ley N° 20.856, la cual modificó la primera e incorporó condiciones especiales para el otorgamiento del permiso de operación de casinos municipales.
Sin embargo, el 18 de octubre pasado el TDLC denegó la medida solicitada, por considerar que no se acompañaron antecedentes que constituyeran a lo menos presunción grave del derecho que se reclamaba. Tampoco se habría acreditado que dicha medida fuera necesaria para impedir eventuales efectos negativos en la competencia dentro del mercado definido ni para resguardar el bien común.
Actualmente, la industria de casinos de juego atraviesa por una fuerte crisis y existen una serie de conflictos con el regulador sectorial. Es en este contexto que distintos operadores han emprendido batallas judiciales que cuestionan el actuar de la superintendencia, como las que comentamos en esta nota. Al igual que en otros casos donde la normativa sectorial se cruza con la de libre competencia, surge la pregunta acerca de cuál es el límite de la competencia del TDLC para resolver este tipo de conflictos.
Representantes de Dreams S.A: Julio Pellegrini Vial, Fernando Zúñiga Arteaga y Pedro Rencoret Gutiérrez (Pellegrini & Rencoret Abogados).
Representantes de Casino de Juegos Valdivia S.A., San Francisco Investment S.A., Casino de Juegos Punta Arenas S.A. y Casino de Juegos Temuco S.A: Carlos Silva Alliende (Pellegrini & Rencoret Abogados).
Demanda de Dreams S.A. contra Enjoy S.A. y otras – Ver aquí.
