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En la actualidad existen diversas propuestas legislativas sobre el delito de colusión que han provocado discusión tanto en el mundo del Derecho de libre competencia como en el ámbito penal. En esta controversia, CeCo ha tenido una participación activa, ya sea generando espacios de conversación al respecto, como también tomando parte en actividades organizadas por otras instituciones, siempre con el propósito de destacar la perspectiva desde los objetivos de política pública antitrust[1].
En este contexto, comparto la evaluación de que es sorprendente que solo cinco años después de una modificación tan relevante en materia de persecución criminal de la colusión como la que se decidió en el año 2016, tanto legisladores como otras instituciones públicas pretendan volver a revisar los fundamentos de tal cambio legislativo. En efecto, para cualquiera que esté familiarizado con principios penales, o incluso generales del Derecho, como el de irretroactividad, es perfectamente comprensible que pase cierto tiempo prudencial antes de que un proceso por colusión se ventile ante tribunales penales. Luego de ese período, evidentemente es razonable que se realice un diagnóstico, pero no lo parece cuando el sistema ni siquiera ha podido ser puesto a prueba.
La actividad legislativa ha hecho caso omiso a lo previamente señalado y en su seno, desde hace un tiempo, ya se está discutiendo, entre otras materias, el aumento de penas para ciertos casos de colusión, la titularidad de la acción penal (con el objetivo de quitarle la exclusividad a la FNE), la obligatoriedad de ejercer la acción penal bajo determinados presupuestos (en particular, cuando se afecten bienes de primera necesidad) y la conveniencia de mantener un sistema de persecución secuencial (se aduce que debiera permitirse la intervención del Ministerio Público desde un primer momento). Todo lo anterior, reitero, sin que todavía se haya permitido al sistema demostrar sus bondades y defectos, pues la FNE no se ha visto aún ante la instancia de tener que decidir si querellarse o no.
En esta discusión sobre asuntos que, como se ve, son de destacada relevancia, ha estado ausente un aspecto que me interesa señalar, pues, en mi opinión, no se ha advertido suficientemente sobre su importancia. Tiene que ver con la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de colusión, que, por ejemplo, el proyecto de ley sobre delitos económico incorpora, y sus eventuales consecuencias en relación con el principio ne bis in idem.
En esta discusión sobre asuntos que, como se ve, son de destacada relevancia, ha estado ausente un aspecto que me interesa señalar, pues, en mi opinión, no se ha advertido suficientemente sobre su importancia. Tiene que ver con la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de colusión, que, por ejemplo, el proyecto de ley sobre delitos económico incorpora[2], y sus eventuales consecuencias en relación con el principio ne bis in idem. Paso a explicar.
El principio ne bis in idem significa, en términos muy sencillos, que nadie puede ser sometido a proceso y/o castigado más de una vez por un mismo hecho. Su infracción se verifica cuando, luego de un primer proceso y eventual condena a un sujeto, se abre un segundo expediente contra el mismo sujeto, y/o se le castiga, comprobándose una triple identidad: a) mismo sujeto; b) mismo hecho encausado; y c) mismo fundamento jurídico de persecución y/o castigo.
Durante la tramitación del proyecto de ley que dio origen a la criminalización de la colusión en el año 2016 se presentó la duda acerca de si condenar penalmente un acuerdo anticompetitivo que, previamente, fue castigado por la institucionalidad de libre competencia podía dar lugar a una infracción al principio ne bis in idem. Más allá de que la persecución de los órganos de libre competencia se ha orientado preferentemente a las personas jurídicas y que el delito de colusión, en cambio, hasta la fecha sólo lo pueden cometer personas naturales, no podría decirse que no exista una identidad del sujeto (primer elemento de la “triple identidad”), porque la FNE y el TDLC pueden, al menos por normativa legal, perseguir y condenar también a personas naturales. Tampoco puede salvarse la situación en relación con el segundo elemento, toda vez que el hecho es, en ambos casos, la existencia de un acuerdo anticompetitivo.
En realidad, la razón por la cual se estimó que no se daba una vulneración al ne bis in idem se vincula con el tercer elemento: el fundamento jurídico. Dado que, como ya he señalado en otras oportunidades[3], sanciones administrativas y penales tienen objetivos, lógicas y presupuestos diversos, no se daría la triple identidad, por lo que no existiría infracción al referido principio del ius puniendi[4].
No obstante lo anterior, es dable reconocer que una vez que el Derecho penal se administrativiza, es decir, comienza a procesar delitos menos clásicos y, por lo mismo, a operar con criterios menos tradicionales, tales como los principios de oportunidad y eficiencia, por sobre los de legalidad y merecimiento, la conclusión de que el fundamento jurídico entre el Derecho penal y el Derecho administrativo (en este caso, de Libre competencia) sea completamente distinto, parece tambalear. Por lo anterior, la doctrina penal se ha esforzado en reconocer en el delito de colusión un bien jurídico que sea distinguible de la promoción y defensa de la libre competencia que se protege a través del ilícito administrativo[5].
Ahora bien, las dudas se profundizan cuando se trata de la responsabilidad de las personas jurídicas que, con la nueva tendencia legislativa, se incorporaría también a propósito de la colusión. La necesidad político criminal de introducir y, en este caso, expandir la responsabilidad penal de la persona jurídica, así como, todavía más relevante, la propia corrección y legitimidad de hablar siquiera de que las personas jurídicas puedan cometer delitos y, como consecuencia, ser castigadas con penas, es objeto de un intenso debate doctrinario en Derecho penal, que no es posible profundizar en este espacio.
Sin embargo, basta constatar que, para un reconocidísimo sector de la doctrina penal, la posibilidad de que entidades que no son de carne y hueso, puedan ser alcanzadas por una norma y, por tanto, hechas “personalmente” responsables de su infracción, es sencillamente inexistente. Por ello, estiman que, en realidad, no se trata de una responsabilidad “penal” propiamente tal y que las sanciones que se imponen a personas jurídicas no son “penas” en sentido estricto, sino solamente cargas con un sentido exclusivamente preventivo[6].
Una perspectiva algo menos radical es la que sostiene SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de que, siendo efectivo que las personas jurídicas no pueden lesionar normas de determinación y ser reprochadas por ello, también es cierto que en su seno pueden generarse ciertas dinámicas internas que pueden favorecer la comisión de ciertos delitos por parte de personas físicas. Ese estado favorecedor de ilícitos, si bien no sería suficiente para soportar un juicio de culpabilidad ni merecer una pena en estricto sentido, sí podría bastar para imponerle consecuencias jurídico-penales, tales como multas[7].
Cualquiera de las robustas y coherentes posiciones anteriormente mencionadas que se siguieran para justificar la responsabilidad “penal” de las personas jurídicas en relación con el delito de colusión, ineludiblemente llevaría a apreciar que, en realidad, la sanción administrativa en relación con el acuerdo anticompetitivo y la sanción penal no tienen fundamentos tan divergentes. Esto puede quedar más claro si, al revés, nos hacemos la pregunta de por qué se sanciona en libre competencia a una empresa por incurrir en un ilícito anticompetitivo. Y me temo que las razones no son tan distintas a las que “justifican” la responsabilidad penal de la persona jurídica.
En efecto, por una parte, podría decirse que para la normativa administrativa no es tan importante el reproche personal, la culpabilidad y otros aspectos subjetivos y, más bien, lo que pesan son consideraciones de política pública en el sentido de evitar comportamientos indeseables en el futuro, reduciendo la estadística de ilicitud. Por otra parte, otra perspectiva podría estimar injusto, aunque se satisficieran intereses sectoriales, sancionar a una empresa que, en realidad, hizo todo lo posible para evitar que en su seno se cometieran ilícitos. Si así fuera, se podría estimar que sólo corresponde sancionar a la persona jurídica cuando no se hubiesen adoptado los resguardos preventivos necesarios, adecuados y suficientes[8].
Ambos enfoques parecen razonables. Lo que sucede es que son bastante similares a aquellos sobre los que se construye la justificación de someter a proceso penal a las personas jurídicas. De esta forma, ¿se infringiría el principio ne bis in idem al castigar a una persona jurídica tanto en sede administrativa como penal por intervenir en un acuerdo colusorio? La identidad de sujeto pasivo y de hecho se daría por supuesta. En este espacio se ha tratado de advertir que el último de los elementos, relativo al fundamento jurídico, parecería también poder estar puesto en cuestión.
La plausibilidad de este razonamiento hace que la complejidad de los temas que se asocian a cambios legislativos sobre la marcha al delito de colusión se acreciente, razón adicional para llamar a la cautela y la paciencia. En mi opinión, deberíamos todavía ver cómo funciona en la práctica el diseño normativo generado el 2016.
[1] Véase, por ejemplo, la opinión de Felipe Irarrázabal en el foro organizado por Icare bajo el título “El Estatuto de Delitos Económicos y su Impacto en el Mundo de Libre Competencia”, reseñada en el reportaje de 24 de noviembre de 2021, publicado en esta plataforma: https://centrocompetencia.com/expertos-analizan-los-impactos-de-propuestas-legislativas-sobre-delito-de-colusion/.
[2] Véase Boletín 13205-07, en https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=13749&prmBOLETIN=13205-07
[3] Por ejemplo, en BELMONTE PARRA, Matías (2021), “Delación compensada: un camino a la comprensión recíproca”, CeCo, 3 de noviembre de 2021, en https://centrocompetencia.com/belmonte-delacion-compensada-un-camino-a-la-comprension-reciproca/.
[4] Así, fundamentalmente, MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo (2014), “El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”, Política Criminal, Vol. 9, n° 18, art. 8, pp. 543-563; y MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo (2015), “¿Cárcel para la colusión? Seis Opiniones, Puntos de Referencia, CEP, N° 409, pp. 5-7. También OSSANDÓN WIDOW, Magdalena (2018), “El legislador y el principio ne bis in idem”, Política Criminal, Vol. 13, n° 26, art. 8, pp. 952-1002. El primer autor es más radical pues sostiene que el mencionado principio no alcanzaría al legislador, conclusión que la profesora Ossandón no comparte.
[5] Un ejemplo en este sentido, ARTAZA VARELA, Osvaldo; SANTELICES RÍOS, Víctor; BELMONTE PARRA, Matías (2020), El delito de colusión, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 17-35, donde se señala la posibilidad de que la ilicitud particularmente penal de un acuerdo anticompetitivo pueda verse en la afectación directa a individuos en sus posibilidades de interacción social.
[6] De esta opinión, por ejemplo, ROBLES PLANAS, Ricardo (2014), “Pena y persona jurídica. Crítica del art. 31 bis CP”, en ROBLES PLANAS, Ricardo, Estudios de dogmática jurídico-penal. Fundamentos, Teoría del delito y Derecho penal económico, B de F, Montevideo, Buenos Aires, pp. 203-241. En el contexto de delitos que solamente pueden ser cometidos por personas físicas, las sanciones a personas jurídicas, mediante la neutralización de su enriquecimiento injusto, tienen solo por afán inducirlas a adoptar modelos de prevención de delitos para evitar ser sancionadas económicamente en el futuro.
[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2013), “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español“, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (Dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, Raquel (Coord.), Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas, Atelier, Barcelona, pp. 15-42.
[8] Sobre esta perspectiva, en relación con los programas de compliance, véase BELMONTE PARRA, Matías (2021), “El compliance y los carteles: ¿por qué un buen programa no exonera de responsabilidad?”, CeCo, 1° de diciembre de 2021, en https://centrocompetencia.com/belmonte-compliance-y-carteles-por-que-un-buen-programa-no-exonera-responsabilidad/.
