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La regulación de la libre competencia por la Convención Constituyente
6.04.2022
Nicole Nehme Z. Abogada y Profesora Asociada de Derecho Económico y Libre Competencia de la Universidad de Chile. Cuenta con diversas publicaciones en materia de regulación económica y libre competencia. Socia fundadora de FerradaNehme.
Benjamín Mordoj Abogado y socio de FerradaNehme.
La semana pasada, la Convención Constituyente aprobó el siguiente inciso 3º de artículo 14, a ser incorporado en el capítulo de Derechos Fundamentales de la Constitución Política: “las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición monopólica, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables” (108 votos a favor, 31 en contra y 6 abstenciones).
Más allá de que, como lo demostró CeCo en un excelente estudio comparativo, no hay correlación entre el reconocimiento constitucional de la libre competencia y la calidad de las instituciones de la disciplina o de la persecución antimonopolios, la norma recién aprobada mueve a preocupación por varias razones, tanto de forma como de fondo.
Primero, por la forma en que está redactado el artículo, el que, al ser de naturaleza constitucional, habrá de inspirar la interpretación de la normativa legal, infralegal y la práctica jurisprudencial, la que puede llevar a cuestionar legítimas y necesarias persecuciones de libre competencia.
En efecto, si la Constitución establece que las prácticas de “colusión entre empresas” estarán sancionadas por la ley, ¿qué sucederá con las colusiones entre personas naturales? ¿O con aquellas que, involucrando a competidores, sean intermediadas por terceros, como es el caso de aquellas denominadas hub & spoke? Esto no es menor: la reforma del DL 211 por la Ley Nº20.495 apuntó precisamente a sancionar los carteles duros bajo una regla per se, mientras que esta disposición constitucional parece excluir del ámbito de la punibilidad a determinadas colusiones según el tipo de sujeto activo. Luego, ¿estarán las “prácticas concertadas”, que se sancionan en Chile como una hipótesis de coordinación contraria a la ley, incluidas dentro del concepto constitucional de “colusiones”?
Por otro lado, la disposición se refiere a los “abusos de posición monopólica” como conductas que la ley deberá sancionar. Pues bien, ¿afectará esto la persecución de abusos de quienes, sin gozar de una posición monopólica, tengan una posición dominante, que es lo que ocurre en la generalidad de este tipo de casos?
Es preocupante que conductas que en Chile llevan décadas siendo sancionadas, como las colusiones entre personas naturales o los abusos de posición dominante, terminen siendo objeto de debate a causa de una técnica constitucional que parece haber omitido aspectos importantes.
«Existe una gran cantidad de abogadas y abogados expertos en libre competencia en Chile y una comunidad muy activa en lo académico. Por lo mismo, es preocupante constatar que la norma constitucional pareciera no haber considerado el acervo acumulado en esta disciplina».
Segundo, la disposición es ambigua en sentidos que pueden llevar, esta vez, a investigar y sancionar conductas que se encuentran fuera de las hipótesis que afectan realmente la libre competencia.
Así, cuando la norma se refiere a “colusiones” en lugar de “acuerdos colusorios” y “prácticas concertadas” que son los conceptos que hemos usado legislativamente en Chile por décadas, surge la pregunta: ¿qué ocurrirá con la colusión tácita o paralelismo conductual que, como se ha fallado reiteradamente en Chile y el mundo, no son ilícitos en sí mismos?
Adicionalmente, el artículo dirige a la ley la sanción de las “concentraciones empresariales” que afecten el funcionamiento de los mercados. Esta disposición contraría el exitoso sistema de revisión ex ante de las operaciones de concentración que rige en Chile desde 2017. Nuestro sistema, largamente discutido en el Congreso, precedido de una evaluación de la OCDE e inspirado en el funcionamiento de las jurisdicciones más exitosas en la materia, como la de la Unión Europea, optó por un sistema obligatorio –en rigor mixto, porque permite notificaciones voluntarias– en que las operaciones de relevancia económica deben ser sometidas al análisis ex ante de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y sólo podrán ser materializadas con su previa aprobación. En la práctica, el análisis detallado de concentraciones de la FNE ha llevado a que algunas se aprueben, otras se rechacen y varias de ellas se permitan sólo con condiciones. La sanción se reserva para aquellos casos que no se hayan notificado a la FNE debiendo haberse informado, cuando ello se haga tardíamente, cuando se materialice la transacción antes de la aprobación de la FNE o cuando no procediendo notificar una operación, se generaría igualmente una reducción sustancial de la competencia (esto último se ha dado en un solo caso desde el 2017).
La disposición que se ha aprobado por la Convención Constituyente, en cambio, opta por un acercamiento represivo, que ha mostrado una sustancial menor efectividad en capturar las operaciones de concentración contrarias a la libre competencia y que, en general, llega tarde, lo que dificulta romper una operación ya materializada (o “desrevolver los huevos” como se suele indicar en otras jurisdicciones). Más relevante todavía, ¿podrá alguien argumentar que esta norma deroga tácitamente el sistema de control preventivo de operaciones de concentración que tenemos en Chile, al contemplar sólo su sanción, pero no su revisión anticipada?
Tercero, la norma adelanta como bien jurídico a tutelar en materia de libre competencia el de la afectación del “funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados”, lo que a su vez contrariaría “el interés social”.
En cuanto al objetivo de “funcionamiento eficiente, justo y leal” de los mercados, la norma omite décadas de desarrollo de la libre competencia en lo relativo al bien jurídico protegido, las que se han resumido recientemente en un muy buen trabajo de Mario Ybar, el que se mueve hoy entre los bordes del bienestar social y del correcto desenvolvimiento del proceso competitivo. La referencia a mercados justos se entrelaza, luego, con la tradición de la segunda escolástica española la que, importante como fue en el desarrollo inicial de la disciplina, se encuentra hoy superada por conceptos provenientes de la organización industrial que entregan herramientas más precisas y comparables para el análisis de la libre competencia. Por su parte, la remisión a la lealtad como bien jurídico se vincula a las conductas de competencia desleal, las cuales difieren de aquellas de libre competencia y que, sólo en algunas hipótesis, como las de emanar de quien tiene o persigue una posición dominante, inciden en el interés social. Luego, si bien el concepto de lealtad puede servir como estándar de juzgamiento en lo que se refiere a conductas específicas –si tal o cual comportamiento se estima contrario a un uso o costumbre estimado como aceptado en el ámbito mercantil– no parece ser útil para calificar el funcionamiento de un mercado. En efecto ¿es un equilibrio perfectamente competitivo sinónimo de un mercado leal?
Sobre la exigencia de que la conducta contraríe el “interés social”, por su parte, tenemos lata jurisprudencia de casos de libre competencia desarrollados entre privados, en que incluso la FNE ha decidido no participar, por no resultar afectado el interés social, sin que ello impida que afecten bienes jurídicos relevantes y sean, por lo tanto, revisados y resueltos por la institucionalidad de libre competencia.
Existe una gran cantidad de abogadas y abogados expertos en libre competencia en Chile y una comunidad muy activa en lo académico. Por lo mismo, es preocupante constatar que la norma constitucional pareciera no haber considerado el acervo acumulado en esta disciplina.
