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El pasado 13 de abril, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) archivó una investigación iniciada en febrero de 2019 en contra de la Subsecretaría de Pesca y agricultura (Subpesca), luego de recibir una denuncia en que se acusaba al organismo de haber efectuado una serie de modificaciones a la normativa que rige la actividad de acuicultura, que resultarían contrarias a la libre competencia.
A juicio de la Fiscalía, el universo de productores afectados, las condiciones de entrada y las características estructurales del mercado salmonero, junto con las justificaciones de política pública tenidas a la vista por la Subpesca, son factores que tornarían improbable que las modificaciones impugnadas generasen riesgos significativos para la libre competencia.
El 7 de enero de 2019, la Fiscalía recibió una denuncia en contra de la Subpesca, en que se la acusaba de haber efectuado una serie de modificaciones a la normativa que rige la actividad de acuicultura, que resultarían contrarias a la libre competencia.
En particular, el denunciante cuestionó las modificaciones realizadas a los regímenes productivos de Densidad de Cultivo y de Porcentaje de Reducción de Siembra Individual (PRSI), contenidos en el DS N° 319 de 2001, que aprueba el “Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas” (RESA). Según el denunciante, mediante dichas modificaciones la Subpesca habría erigido barreras para el crecimiento de la industria, así como para la entrada de nuevos competidores.
El artículo 86 bis de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA) ordena a la Subpesca fijar las densidades de cultivo por especie o grupo de especies para las agrupaciones de concesiones de acuicultura que existen en el país. Así, la Subsecretaría debe establecer el número máximo de peces que pueden ingresar en cada una de las balsas jaulas de los centros de cultivo (kg de peces/m3 de agua) integrantes de la agrupación de concesiones o “barrios”.
Para lo anterior, la Subpesca clasifica semestralmente a las agrupaciones de concesiones, midiendo el comportamiento de todos los centros de cultivo del barrio. Dicha clasificación (clasificación de bioseguridad), considera las ponderaciones de los elementos ambientales, sanitarios y productivos, y otorga un puntaje de riesgo que determina el nivel de bioseguridad en el que quedará clasificado el barrio de que se trate y, por ende, la densidad a la que podrán producir. Mientras mejor sea el nivel de bioseguridad del barrio, mayor será la densidad permitida por la autoridad sectorial.
Por su parte, el PRSI corresponde a una fórmula de cálculo distinta y alternativa para establecer la densidad de los centros de cultivo. Acogerse a este régimen es voluntario y se encuentra únicamente disponible para los titulares de los centros de cultivo o aquellos arrendatarios expresamente autorizados por el titular. Además, se debe contar con un “historial productivo” reciente. Esto es, haber cosechado en un determinado centro de cultivo en el periodo inmediatamente anterior.
El PRSI permite producir a la máxima densidad de cultivo permitida por la regulación, siempre que el titular de los centros de cultivo someta a todas sus concesiones de acuicultura a un programa de manejo individual que contempla 2 etapas diferentes. La Subpesca evalúa una serie de variables en ambas etapas y, luego, calcula el porcentaje en que deberá reducirse -o podrá aumentarse- la siembra, fijando así el número máximo de ejemplares que se podrá ingresar en los centros de cultivo del titular. Dicho crecimiento va desde un 1% hasta un 9%, constituyendo uno de los principales incentivos para que un titular opte por el PRSI en vez de la medida de “densidad de cultivo”.
En septiembre de 2018, la Subpesca dictó la Resolución 3224, por medio de la cual modificó los puntajes asociados al elemento productivo que se utiliza para clasificar a las agrupaciones de concesiones y así fijar la densidad correspondiente. Además, la resolución creó una nueva clasificación: el nivel de bioseguridad denominado “Baja 4” que establece la densidad más baja, por especie, que reconoce la regulación para la producción de salmónidos.
Por otra parte, el DS 64 de 2019 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (MINECON), materializó una serie de modificaciones al RESA relativas al PRSI. En particular, se eliminó una de las restricciones para optar por el régimen de PRSI, y se incorporó la posibilidad de aumentar la producción en la Etapa 2.
De acuerdo con el denunciante, estas modificaciones habrían erigido barreras para el crecimiento de los actores existentes y barreras de entrada a nuevos competidores de la industria salmonera. Lo anterior, ya que los productores o entrantes que no pueden optar por el PRSI, sólo podrían crecer en el mercado bajo condiciones económicamente inviables, dada la estricta ponderación del elemento productivo que los llevaría a quedar clasificados en el nivel de bioseguridad “Baja 4”.
Según el denunciante, dichos actores, en caso de decidir aumentar su producción, quedarían clasificados dentro de un nivel que exige operar los centros de cultivo a una densidad de siembra baja, lo que implica invertir en una gran cantidad de balsas jaula para así poder acomodar la siembra. A su juicio, esta inversión no sería proporcional a la cantidad de producción que podrían aumentar si no que, por el contrario, sería mayor, considerando que la densidad permitida disminuye. Esta situación contrastaría con lo que ocurre con productores que sí pueden optar por el PRSI, los que podrían crecer hasta en un 9% operando a la máxima densidad posible.
En su análisis, la FNE consideró toda la industria nacional de producción y comercialización de salmónidos para consumo humano, independiente de las posibles segmentaciones que podrían existir. De acuerdo con la Fiscalía, la industria salmonera nacional es principalmente exportadora y presenta bajos niveles de concentración. Además, ha ido en crecimiento y se encuentra inserta en un mercado mundial de producción y comercialización de salmónidos.
Respecto de las condiciones de entrada a la industria salmonera, según la FNE, existe una importante barrera legal, ya que para la producción de salmónidos se requiere contar con una concesión de acuicultura. Desde el año 2010, la posibilidad de que se soliciten nuevas concesiones de acuicultura se encuentra suspendida, no siendo una vía plausible de entrada a la industria.
Atendido que los derechos del titular de una concesión de acuicultura son susceptibles de negocio jurídico, de acuerdo con la FNE, existe un mercado secundario en el que se pueden transferir, arrendar o ceder derechos sobre las concesiones de acuicultura, lo que constituye la única posibilidad de entrada o de expansión en la industria. Sin embrago, según la Fiscalía, en algunos casos, la entrada a través de este mercado secundario, especialmente a través del arrendamiento de una concesión de acuicultura, puede presentar ciertas desventajas que permiten calificarla como una alternativa deficitaria.
Dado que las modificaciones impugnadas, esto es, la Resolución 3224, junto con el PRSI y las modificaciones realizadas a través del DS 64, constituyen actos que emanan de órganos de la Administración del Estado, la Fiscalía reiteró la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en cuanto a que los organismos públicos están sujetos al derecho de la competencia (ver CS Sentencia Rol N° 6100/200; TDLC – Sentencia N° 177/2021; Resolución N° 61/2019; Sentencia N° 138/2014; Sentencia N° 121/2012).
En su informe, la Fiscalía realizó un balance entre las restricciones a la competencia que producirían en la industria salmonera dichas modificaciones y, por otro lado, las justificaciones de las medidas implementadas atendidos los propósitos de política pública perseguidos por la autoridad.
La FNE determinó que las modificaciones controvertidas, especialmente la Resolución 3224, podrían restringir temporalmente la capacidad competitiva de aquellos productores que no pueden optar por el PRSI. Es decir, de actores que poseen su futura producción sembrada en concesiones arrendadas a otros titulares y que no han obtenido autorización del titular para acogerse al régimen PRSI o que, por alguna razón, no tienen “historial productivo”.
De acuerdo con la normativa vigente, el historial productivo le pertenece a la concesión, es decir, a su titular y no a su arrendatario. Por lo mismo, según la FNE, los arrendatarios se verían incentivados a renegociar para obtener la autorización del titular para optar por el régimen de PRSI. Ello podría tener aparejado un costo adicional: o adquirir una concesión en desuso o utilizar una propia que esté en esa condición, teniendo que operar, al menos en el primer periodo productivo, con costos medios mayores.
Sin embargo, a juicio de la Fiscalía, si bien sería efectivo que se producen diferencias temporales en los costos de producción entre los productores titulares y los arrendatarios de concesiones, estas afectarían sólo a un porcentaje menor de los productores de salmones (menos del 10% de las concesiones de las regiones de Los Lagos y Aysén), los cuales, además, participan en una industria nacional desconcentrada e inserta en un mercado internacional. En este sentido, concluyó que dichas distorsiones no tenían la capacidad de afectar en forma significativa la intensidad y dinámica competitiva del mercado en su conjunto y, por ende, de distorsionar el proceso competitivo.
La conclusión anterior se vería reforzada en que la cosecha total de salmónidos en Chile habría aumentado con una variación anual promedio de 10% en los últimos 4 años, lo que, según la FNE, reafirmaría que el efecto sobre la producción total es bastante acotado.
Por último, la Fiscalía argumentó que la restricción no sería infranqueable, ya que parte o la totalidad de los productores afectados podían ya haber obtenido, o estar en condiciones de obtener, la autorización del titular correspondiente para poder optar por el PRSI.
En cuanto a los intereses de política pública que la autoridad sectorial tuvo a la vista al momento de dictar las modificaciones controvertidas, de acuerdo con la FNE, durante la etapa de admisibilidad de la denuncia, la Subpesca habría señalado que “las modificaciones cuestionadas tuvieron por finalidad resguardar el patrimonio sanitario para el desarrollo sustentable de la actividad de acuicultura”. Según la Fiscalía, las medidas adoptadas estaban encaminadas a reducir la producción por parte de los centros de cultivo para prevenir el hacinamiento en las estructuras de cultivo donde ingresan los salmones. Lo anterior, con el fin de evitar la aparición de enfermedades y asegurar que las condiciones ambientales no se vean afectadas en el largo plazo.
En este sentido, la Fiscalía concluyó que tanto la Resolución 3224 como el PRSI y sus modificaciones “no se apartan de los objetivos de política pública expresados por el legislador, puesto que precisamente buscan controlar un factor de riesgo para la industria salmonera mediante la disminución del número máximo de peces a ingresar en los centros de cultivo, lo que naturalmente implicará un aumento general de costos para los productores”.
A juicio de la FNE, el universo de productores afectados, las condiciones de entrada y las características estructurales del mercado, junto con las justificaciones de política pública tenidas a la vista por la Subpesca, son factores que tornarían improbable que las modificaciones impugnadas generasen riesgos significativos para la libre competencia que ameriten continuar con su investigación.
FNE – Informe de archivo Rol N° 2529-19 FNE. Ver aquí.
