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El pasado 12 de agosto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC” o el “Tribunal”) resolvió la consulta rol NC-486-21 presentada por Microsoft Chile Limitada (“Microsoft”), mediante la cual se solicitó al Tribunal que se pronuncie sobre la conformidad entre el “convenio marco para la adquisición de licencias de software de ofimática y servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática”, aprobado mediante la Resolución Nº29 de 20 de noviembre de 2020 (“Convenio Marco”) de la Dirección de Compras y Contratación Pública (“DCCP”), y el Decreto Ley N°211 (“DL. 211”).
Como su nombre lo indica, el Convenio Marco estableció las bases sobre las cuales se llevó a cabo la licitación de dos categorías de productos o servicios específicos: 1) La adquisición de licencias de software de ofimática, por una parte, y; 2) los servicios de migración e instalación de las mismas licencias, por otra.
Según el escrito de consulta de Microsoft, las bases contenidas en el Convenio Marco, alterarían el proceso competitivo toda vez que “dificultarían la participación de los oferentes en esta licitación, disminuyendo artificialmente su número, incentivarían la existencia de subsidios cruzados y fomentarían conductas anticompetitivas de quien se adjudique una gama del Convenio Marco”.
La tesis de Microsoft no fue compartida por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), quien se hizo parte, y tomó postura en favor de la DCCP, enfrentamiento en el cual se tocaron temas fundamentales para el Derecho de la Competencia. Así, se discutió sobre: (i) la necesidad de describir correctamente los productos a licitar (de modo que dicha descripción no genere barreras artificiales de entrada y permita lograr una verdadera competencia “por la cancha”), (ii) la conformidad entre las normas de competencia y la fijación de precios mínimos y máximos, y (iii) la legalidad de las cláusulas de nación más favorecida, entre otros temas.
Sin perjuicio de lo anterior, El TDLC no se pronunció sobre el fondo de estos asuntos, dado que consideró que las entidades públicas que compren por medio del market place de ChileCompra, no tenían poder de compra suficiente en el mercado relevante delineado en la resolución, razón por la cual determinó que dicho convenio sí se ajustaba a las normas de competencia chilenas (Véase la ficha de jurisprudencia elaborada por CeCo aquí).
En la presente nota, analizaremos los puntos más relevantes consultados por Microsoft, contrastándolos con la posición de la FNE, con el fin de detectar los intereses en juego y la trascendencia de estas discusiones para casos futuros.
Como ya se adelantó, uno de los servicios a licitar era el de licenciamiento de “software de ofimática”, que corresponde al licenciamiento de aquellos programas computacionales cuya función es asistir a las personas en labores básicas de oficina. En el caso de Microsoft, dichos programas comprenderían los paquetes de productos de “Microsoft Office” o “Microsoft Office 365”.
Por su parte, los convenios marco, son “una modalidad de compra que tiene como resultado una tienda electrónica en donde los compradores públicos pueden adquirir bienes y servicios a través de un click. Por cada Convenio Marco, la Dirección ChileCompra efectúa una licitación pública de acuerdo a los criterios de las respectivas industrias, seleccionando a los proveedores que luego disponen sus productos en el catálogo de la tienda” (DCCP, 2021). Para más información sobre este tema, véase la nota de CeCO aquí.
El convenio objeto de la consulta, precisamente buscó establecer las bases de licitación para poder ofrecer los servicios de licenciamiento y de migración e instalación de softwares de ofimática, a través de la página web de ChileCompra. De esta manera, una vez adjudicada la licitación a un determinado proveedor, aquellas entidades del Estado que desearan abastecerse de los productos licitados simplemente debían acceder a dicho portal y emitir una orden de compra.
En la presente sección, trataremos de forma separada, en primer lugar, la discusión en torno a la correcta descripción de los productos y servicios licitados, luego, la controversia en torno a la cantidad de entidades que podían resultar adjudicadas por la licitación, seguido por la disyuntiva de la fijación de una franja de precios como mecanismo adecuado para asegurar un proceso competitivo en la licitación, finalizando con el problema de las cláusulas de nación más favorecida.
De acuerdo con Microsoft, el Convenio Marco carecía de claridad en la descripción de los productos a licitar, no especificándose de manera adecuada algunas de las características técnicas que cada producto debía cumplir. Por ejemplo, respecto de la primera categoría, es decir, del licenciamiento de software de ofimática, Microsoft señaló que los softwares de ofimática no son homogéneos, no pudiendo tratarse como productos estandarizados o intercambiables. Lo anterior, pues existirían diversas variaciones en cuanto a sus características y a los términos de sus licencias (incluso entre los software ofrecidos por la misma empresa).
El riesgo de licitar productos altamente diferenciados radicaría en que aquello podría afectar las variables competitivas en que se enfoca la licitación. Esto pues una licitación que trata de la misma forma productos que son altamente diferenciados tenderá a centrarse en la competencia por precios, dejándose de lado la competencia en base a criterios de calidad.
Por el contrario, si lo que se busca es lograr mayores eficiencias en términos de precios más bajos, “especificaciones menos restrictivas de licitaciones o de criterios de pre-selección pueden permitir que más postores participen en los concursos” (traducción libre de OCDE, 2006).
En este sentido, el diseño de las licitaciones debe equilibrar bien los aspectos económicos (materializados en el precio de la oferta) con los aspectos técnicos o no-monetarios, asociados a la calidad de las ofertas (ver reporte OCDE, 2014).
Volviendo a la consulta de Microsoft, la FNE defendió la descripción de los productos a licitar que se hizo en el Convenio Marco, destacando su aptitud para generar competencia en precios. Así, señaló que, a diferencia de convenios marco anteriores, en este los requerimientos técnicos “se describieron genéricamente para así permitir la competencia entre marcas de acuerdo a lo recomendado por esta Fiscalía”. En la misma línea, la FNE mencionó que esta nueva forma de diseño de convenio marco habría tenido por resultado una disminución de los precios en torno a un 65% (en comparación al anterior convenio marco).
Esto último, se condice con las recomendaciones de la OCDE, según las cuales “[e]vitar criterios restrictivos de precalificación y especificaciones técnicas es también probable que promueva la participación de postores más débiles” (OCDE, 2014).
Ahora bien, en contraste con esta posición, HCL Technologies Chile Spa (“HCL”) se alineó en este punto con los términos de la consulta de Microsoft y alegó que las bases no definían con precisión el concepto de “ofimática”, lo que limitaba la variedad de tecnologías que se estaban licitando y que, por ello, excluía la participación de otras tecnologías innovadoras.
Otro de los puntos controversiales del Convenio Marco, es que adjudicaban cada “gama” de la primera categoría (licencias de software) a un solo proveedor, lo que, en opinión de Microsoft, significaba que luego de la adjudicación la competencia entre adjudicatarios no se produciría.
Al respecto la FNE sostuvo que dicho mecanismo es precisamente el que permitió que se alcanzaran los precios bajos obtenidos en la licitación y que se produjera una verdadera competencia “por la cancha” (o “winner-takes-all”). Esta afirmación es coherente con las propuestas que la FNE entregó a Chile Compra a propósito de su “Estudio de Mercado sobre Compras Públicas” (FNE, 2019), que también analizamos en una nota previa de CeCO.
Para Microsoft, una excesiva preocupación por la competencia “por la cancha” en lugar de la competencia “en la cancha”, podía acarrear el riesgo de que los proveedores adjudicados en cada gama abusen de su posición, entregando un peor servicio o producto en la fase de ejecución de la licitación. Esta situación, se encuentra estrechamente relacionada con la llamada “estrategia de bola baja” (“low-balling strategy” en inglés), consistente en “colocar estratégicamente una oferta demasiado optimista para ganar el contrato con la expectativa de renegociar los términos de manera oportunista más tarde” (OCDE, 2014).
Para la FNE, dicho riesgo no se producía en el Convenio Marco. Esto por dos razones. En primer lugar, porque los requerimientos técnicos establecidos en el convenio (en forma de prerrequisitos de admisibilidad a la licitación), no podrían ser desatendidos por los postores luego de adjudicada la licitación. En segundo lugar, por la exigencia de garantías de fiel cumplimiento, que inhibirían a los postores que no estuvieran seguros de poder dar cumplimiento a los requerimientos de compras, de participar en la subasta.
Tanto en la literatura como en la jurisprudencia en temas de libre competencia, existe discusión respecto del carácter anticompetitivo del establecimiento de “franjas” de precios.
Por una parte, están quienes sostienen que la fijación de precios máximos implica el levantamiento de barreras a la entrada artificiales, puesto que impide que oferentes que no cumplen con la escala o el tamaño necesario, puedan entrar a competir por los productos que se ofrecen en el mercado. El levantamiento de barreras artificiales a la entrada, a su vez, puede implicar que exista una menor participación en las licitaciones, y tal y como señala la OCDE “las subastas con pocos oferentes corren un mayor riesgo de obtener un desempeño pobre” (OCDE, 2014).
Además, el establecimiento de precios máximos, cuando estos son públicos, puede ser un factor que sirva de “precio de referencia”, facilitando así la colusión entre los distintos postores en la licitación (OCDE, 2006), o bien, simplemente revelando la disposición de pago de la entidad licitante. Esto último podría generar un equilibrio supra-competitivo en los precios, es decir, más elevado que el que se podría alcanzar de no haberse entregado esta información.
En cuanto a la exigencia de precios mínimos, la discusión gira en torno a si acaso dichas restricciones generan riesgos de impedir que oferentes más eficientes compitan por precios menores, o si bien permiten eliminar la existencia de oferentes que intenten utilizar la “estrategia de bola baja”, o que subestimen los costos del servicio licitado. De ser este último el caso, la fijación de precios mínimos podría ser beneficiosa para impedir que se produzca el fenómeno de las “Ofertas Anormalmente Bajas” (“Abnormally Low Tenders” en inglés), que frecuentemente puede llevar a la renegociación post-adjudicación (OCDE, 2015).
No obstante lo anterior, esta clase de métodos también podría llevar a la exclusión de ofertas más convenientes en términos de precios que no se produciría de no fijarse un precio mínimo en la subasta (OCDE, 2015). En este último punto y volviendo a la consulta de Microsoft, hubo cierta sintonía en los argumentos de la gigante tecnológica y la FNE. La primera alegó que en el mercado en que incide la licitación no habría un riesgo de “maldición del ganador”, en términos de ofertas manifiestamente bajas que arriesguen el cumplimiento del contrato y justifiquen entonces establecer precios mínimos. Por su parte, la FNE sugirió que, eventualmente, podrían haberse obtenido precios más convenientes en la licitación, de no haberse fijado una franja de precios.
El Convenio Marco establecía una cláusula contractual según la cual, el adjudicatario debía comprometerse a mantener, en favor del Estado, las mejores condiciones comerciales ofertadas a sus clientes, respecto de los bienes y servicios objeto de la licitación. Asimismo, en ella se establecían mecanismos para hacer cumplir este compromiso.
Este tipo de cláusulas comúnmente levanta las sospechas de las autoridades de competencia cuando son utilizadas por agentes con posición dominante. Ello, dado que, en ocasiones, pueden generar efectos anticompetitivos.
De acuerdo con Microsoft, esta cláusula podía: 1) degenerar en un aumento del precio ofrecido en el mercado en general, puesto que aquellos postores que ofrecían descuentos a terceros, debían compensar los costos de igualar dicho descuento a las entidades estatales; 2) Facilitar la colusión, dado que hacía públicos los precios en el mercado y facilitaba su monitoreo; y 3) Inhibir la participación en la licitación.
Algunos de estos riesgos fueron delineados por la OCDE, en un documento titulado “El análisis de eficiencias de las restricciones verticales”, y que fue analizado anteriormente por CeCo (ver nota aquí).
No obstante, para la FNE, dichos riesgos no se habrían verificado en el Convenio Marco, dados los buenos resultados que la licitación tuvo en términos de precios.
Como ya se anticipó, el TDLC estimó que el Convenio Marco sí se ajustaba a las normas del DL. 211, puesto que Microsoft no logró acreditar que en este caso se cumplieran los requisitos para que las entidades del Estado, por intermedio de la DCCP, tengan una posición dominante en el mercado relevante (en la forma de “excesivo poder de compra”). Dichos requisitos, reiterados en la resolución del TDLC que resolvió esta consulta, son:
“(i) una participación significativa de la parte compradora, respecto de todo el mercado o en comparación con el resto de compradores que lo componen; (ii) barreras al ingreso de otros compradores o a la expansión o reingreso de los ya existentes; y (iii) una baja capacidad de los proveedores de sustituir la producción destinada a esa parte compradora por otras alternativas, que usualmente se vislumbra con una oferta inelástica” (Pp. 31-32 de la Resolución).
Debido a lo anterior, en la resolución no se pudo obtener un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo tratados en la consulta, dejándose la puerta abierta al debate en torno a: (i) los criterios que las autoridades públicas deberían adoptar para definir los productos a licitar; (ii) la cantidad de requerimientos técnicos que estos deberían establecer- considerando la compensación que se produce entre precio y calidad-; (iii) la efectividad de generar licitaciones que generen competencia “por la cancha” en lugar de “en la cancha”; (iv) la licitud- o no- de la fijación de franjas de precios mínimos y/o máximos en las licitaciones; y (v) el establecimiento de cláusulas de nación más favorecida en beneficio de las entidades estatales.
Abogados patrocinantes de Microsoft: Benjamín Mordoj H. Carolina Oñate B. Catalina Íñiguez M. Fernanda Skewes U.
Abogados patrocinantes de DCCP: Ricardo Miranda Z. Matías Navarrete M. Elizabeth Córdova G.
Fiscal Nacional Económico: Ricardo Riesco E.
Abogados patrocinantes de HCL: María Elina Cruz T. Ruby Andrea Soteras F. José Ignacio Concha V. Oliver Benito Ortiz Q.
