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El pasado 4 de noviembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó la versión final de su Estudio de Mercado sobre Compras Públicas (Estudio), donde analiza de manera exhaustiva el mercado, proponiendo medidas concretas para solucionar algunos problemas de competencia detectados.
El estudio se refiere específicamente a aquellas compras públicas reguladas por la Ley Nº19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley de Compras) y realizadas a través del portal de compras administrado por la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra).
Tanto la Comisión Engel, el Observatorio Fiscal, el Centro de Sistemas Públicos de la Universidad de Chile, como el propio ChileCompra ya habían planteado la necesidad de ajustar el actual sistema de compras públicas, el cual, según el estudio de la FNE, anualmente implica desembolsos en torno a los US$10 mil millones.
Las conclusiones y recomendaciones más relevantes del Estudio se analizan a continuación.
En el mercado de compras públicas es posible distinguir una serie de actores que intervienen de distinta manera.
Entre otras funciones, ChileCompra asesora a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras. Para esto, el organismo puede emitir orientaciones y recomendaciones generales.
De acuerdo con la Contraloría General de la República (CGR), dichas directivas no son vinculantes, teniendo el carácter de meras recomendaciones. La FNE propone otorgarle a ChileCompra la facultad de dictar instrucciones de carácter general.
El TCP es competente para conocer únicamente “de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que se den en el marco de licitaciones, y esta competencia se agota en la etapa precontractual”.
El informe propone ampliar la competencia del TCP a fin de que pueda conocer actos u omisiones ilegales o arbitrarios, tanto en la etapa precontractual, como de las disputas que se generen en los contratos ya adjudicados. Junto con ello, indica que también resulta necesario reforzar la estructura orgánica y presupuesto del tribunal.
Actualmente, y a diferencia del resto de los órganos y servicios públicos, la suscripción de convenios marco (que explicaremos más adelante) no es obligatoria para los municipios. El Estudio propone que las municipalidades queden obligadas a utilizar estos convenios.
Asimismo, se sugiere extender la aplicación de la Ley de Compras a las corporaciones municipales, que por ser personas jurídicas de derecho privado no están obligadas a utilizarla.
Por último, recomienda que queden sujetos al trámite de toma de razón los procesos de compra de los municipios –las resoluciones dictadas por estos se encuentran exentas de dicho trámite-.
La FNE recomienda transitar a una digitalización total del sistema.
El Estudio advierte que el sistema de control aparentemente no está siendo eficaz para monitorear los procesos de compra.
Pocas adquisiciones de bienes y/o servicios tienen un control preventivo o ex ante de legalidad; no existen antecedentes públicos para rastrear sanciones que hayan sido impuestas a funcionarios públicos; y es difícil monitorear si se dio cumplimento a las reglas de adjudicación de un contrato.
El Estudio propone como mecanismo disuasivo dar publicidad a las sanciones aplicadas a los funcionarios públicos. Junto a ello, plantea evaluar un cambio más profundo al sistema de fiscalización.
En este sentido, enumera como posibles alternativas que la CGR instruya directamente los sumarios; otorgarle a ChileCompra legitimación activa para perseguir y acusar incumplimientos de la regulación de compras públicas al TCP; o convertir a ChileCompra en un regulador, con un grado de independencia adecuado, que persiga, acuse y sancione directamente los incumplimientos.
En cualquier caso, la Fiscalía señala que es necesario ampliar la independencia de ChileCompra, en línea con las recomendaciones de la OCDE.
Además, en relación con el régimen de sanciones, sugiere considerar el sistema consagrado en la Ley N°20.285 sobre Acceso a la Información Pública, en que la sanción no se aplica al funcionario responsable –como es actualmente-, sino que al jefe de servicio.
De acuerdo con la FNE, actualmente existen tres aspectos que impiden que organismos públicos compren de manera más eficiente y competitiva: (i) la inexistencia de protocolos y documentación vinculante sobre análisis de necesidades; (ii) la no obligatoriedad de cumplir con los planes de compra, y (iii) la no verificación de existencia de sustitutos de las unidades de compra.
Al respecto, el Estudio propone, por un lado, el desarrollo de regulación relativa al análisis de necesidades –se recomienda seguir los modelos de Nueva Zelanda, Canadá y Australia– y por otro, que su ejecución sea realizada a través del portal de Mercado Público.
Además, plantea generar incentivos para que los planes de compra se cumplan de forma efectiva, con una regla que castigue su incumplimiento.
Actualmente se puede escoger al oferente mediante un convenio marco, una licitación pública, un trato directo o una licitación privada.
De acuerdo con la Fiscalía, los tres primeros mecanismos concentran más del 99% de las compras del Estado y, a través de ellos, se ejecutan aproximadamente $US10 mil millones anualmente. De estos, un 55% son adjudicados a través de licitaciones públicas, un 25% por medio de convenio marco y un 20% mediante tratos directos.
Fuente: elaboración propia con datos FNE
A juicio de la Fiscalía, en general, este mecanismo funciona en forma razonablemente adecuada. Sin embargo, indica que existen una serie de asuntos preocupantes que deben ser abordados y solucionados. “El dato más alarmante es la baja participación de oferentes en un porcentaje relevante de licitaciones”.
En un 25% de licitaciones participa solo un oferente, mientras en un 40% participan dos o menos. Asimismo, un 56% del gasto se canaliza a través de licitaciones donde se presentan dos o menos oferentes.
La baja participación se debe, según la Fiscalía, a una errónea planificación de las necesidades. Además, a que un 20% de las bases contienen limitantes a la competencia –criterios innecesariamente exigentes o con un alto grado de discrecionalidad-. Por otro lado, la FNE advierte una falta de estandarización de los procesos.
El Estudio propone tres medidas para aumentar el número de participantes: (i) realizar un análisis cuidadoso de necesidades y de definición de mercados; (ii) estandarizar y simplificar los aspectos administrativos de las licitaciones y; (iii) aumentar los plazos para participar y el tamaño del contrato.
Los convenios marco son procedimientos de contratación realizados por ChileCompra de oficio o a petición de una entidad, para procurar el suministro directo de bienes o servicios.
De acuerdo con la Fiscalía, desde un punto de vista teórico, los convenios marco debiesen corresponder a una licitación en dos etapas. “En Chile, sin embargo, los convenios marco no funcionan según dicta la teoría por varios motivos”, enfatiza el Estudio.
Según la FNE, el diseño de los convenios no ha privilegiado la competencia. Al respecto, indica que la primera etapa ha funcionado como un mecanismo de admisibilidad más que como un proceso competitivo de selección -en promedio, un 78% de quienes participan en los procesos entran al convenio-.
Por su parte, en la segunda etapa, no existe una regla de selección de proveedores predeterminada. Es decir, el comprador público puede elegir cualquiera de las alternativas que el sistema le provee, independientemente del precio.
Adicionalmente, la FNE señala que en el diseño de los convenios marco existen otros problemas, algunos de los cuales se han ido solucionando por ChileCompra. Al respecto, sugiere continuar con la modernización de los convenios marco y realizar un análisis de necesidades cuidadoso, limitándose a incorporar sólo bienes que sean estandarizables, de uso común y reiterados. Asimismo, indica que se debería continuar configurando los mercados en relación a características objetivas estandarizadas y no como productos particulares con marca.
De acuerdo al Estudio “en los últimos 5 años, un diseño de convenios marco priorizando la libre competencia podría haber significado, probablemente, ahorros sobre los $US 240 millones anuales, o un 11% del gasto total anual por compras a través de este instrumento”.
La FNE propone establecer un auténtico sistema de competencia por la cancha en la primera etapa del convenio y una regla clara de asignación de proveedores en la segunda, que privilegie la eficiencia de la compra, eliminando toda discrecionalidad.
El trato directo –cuando la Administración selecciona libremente el proveedor del bien o servicio-, procede únicamente en las causales expresamente previstas en la Ley o el Reglamento de Compras Públicas.
De acuerdo al Estudio, en un 58% de los tratos directos, los organismos públicos demandantes no cumplieron con el estándar regulatorio para justificar su uso.
Según la FNE, “una utilización más allá de lo estrictamente necesario del trato directo resulta indeseable, pues impide la utilización de mecanismos competitivos y las ventajas que se deriven de estos”.
Por lo mismo, sugiere incrementar su fiscalización, y propone revisar el diseño y existencia de algunas de sus causales.
A diferencia de lo que ocurre con el mecanismo de contratación, no existe una directiva que oriente a los organismos sobre cuál es la mejor relación contractual para cada compra que se realiza.
Los dos contratos más utilizados son el de (i) orden fija, donde se señalan todas las variables relevantes del contrato; y (ii) el de suministro, en que generalmente se fijan condiciones comerciales, pero no se establece la cantidad ni fechas exactas en que se ordenarán los productos o servicios.
El Estudio indica que una proporción importante de bienes o servicios cuya demanda es recurrente en el tiempo se asignan a través de licitaciones de orden fija, es decir, se realiza una licitación nueva cada vez que se adquiere el bien. Esto, indica, conlleva costos administrativos importantes.
Como primer paso, la FNE recomienda que se establezcan guías y reglas que permitan orientar a los compradores acerca de cuándo es óptimo utilizar uno u otro mecanismo. A mediano o largo plazo, sugieren que sea ChileCompra quien tenga la facultad de ordenar a los organismos la utilización del tipo de contrato que estime óptimo.
La gestión de contratos corresponde a la última etapa en la contratación pública. Según la FNE es relevante “debido a que una gestión de contratos por parte del Estado demasiado gravosa o burocrática puede hacer que sea menos atractivo contratar con éste, y por lo tanto contar con procesos menos competitivos”.
Las cuatro grandes falencias en este aspecto serían: (i) la falta de actualización de información sobre contratos, que impide a ChileCompra identificar y solucionar problemas asociados a la GDC; (ii) la proporción significativa de reclamos asociados a incumplimientos en el pago a proveedores, lo cual desincentiva la participación futura; (iii) la inexistencia de procesos formales de asignación de responsabilidades entre el personal respecto a GDC; y (iv) la externalización casi nula de las tareas de GDC.
Para abordar cada uno de estos problemas el Estudio propone las siguientes medidas: (i) establecer una obligación de registro de los contratos en la página de Mercado Público; (ii) mejorar el pago oportuno a proveedores; (iii) formalizar la asignación de responsabilidades entre el personal de compras; y (iv) reglamentar e incentivar la externalización de la gestión de contratos cuando la compra o los medios de la entidad contratante así lo ameriten.
El pasado 27 de agosto, dos días después de que la FNE publicara el informe preliminar del Estudio, el Ministerio de Hacienda anunció una serie de medidas para la modernización y perfeccionamiento del sistema de compras públicas.
El Ministro de Hacienda, Ignacio Briones, indicó que existía un diagnóstico compartido entre Hacienda y la FNE, y valoró el informe de la autoridad de competencia.
Las medidas anunciadas por las autoridades incluyen una Nueva Ley de Compras para modernizar la normativa actual, nuevos instrumentos de compra para una mayor eficiencia en el uso de los recursos y la actualización tecnológica de la plataforma de ChileCompra.
FNE – Informe Final Estudio de Mercado de Compras Públicas. Ver aquí
