Restricciones verticales, eficiencias, OCDE

OCDE: las defensas de eficiencia frente a restricciones verticales en Latinoamérica y el Caribe

27.10.2021

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A fines de septiembre, la OCDE publicó una background note sobre el análisis de eficiencias de las restricciones verticales, en el contexto del Latin American and Caribbean Competition Forum.
El documento repasa las eficiencias que pueden ser invocadas al lidiar con restricciones verticales, su importancia en el contexto digital, y entrega interesantes estadísticas acerca de los casos de restricciones verticales revisados en Europa y Latinoamérica en los últimos años.
Una conclusión relevante es que, en contraste con Europa (donde se han analizado mayoritariamente restricciones verticales tipo RPM en el sector online), en Latinoamérica, la mayoría de los casos analizados se han referido a casos de exclusividades, en un contexto off-line.
Tanto en Latinoamérica como Europa, la OCDE encontró que el análisis de eficiencias en los casos de restricciones verticales ha sido bastante limitado.
También existen diferencias sustanciales entre los tipos de eficiencias invocadas por las partes en los casos europeos y latinoamericanos.

Keys

At the end of September, the OECD published a background note on the efficiency analysis of vertical restraints, in the context of the Latin American and Caribbean Competition Forum.
The document reviews the efficiencies that can be invoked when dealing with vertical restraints, their importance in the digital context, and provides interesting statistics about the vertical restraint cases reviewed in Europe and Latin America in recent years.
A relevant conclusion is that, in contrast to Europe (where RPM-type vertical restrictions have mostly been analyzed, in the online sector), in Latin America, most of the cases analyzed have referred to cases of exclusivity, in an off-line context.
In both Latin America and Europe, the OECD found that the analysis of efficiencies in the cases of vertical restraints has been quite limited.
There are also substantial differences between the types of efficiencies invoked by the parties in the European and Latin American cases.

A fines de septiembre, la OCDE publicó un documento (background note) en el contexto de uno de los temas abordados en el Latin American and Caribbean Competition Forum: el análisis de eficiencias de las restricciones verticales.

El documento entrega interesantes estadísticas acerca de los últimos casos de restricciones verticales analizados en Europa, Estados Unidos y Latinoamérica. En específico, la OCDE da cuenta de los tipos de restricciones verticales más frecuentemente analizadas por estas jurisdicciones, las veces que las autoridades de competencia han tenido la oportunidad de analizar eficiencias, qué tipo de eficiencias usualmente se invocan y cuáles han sido efectivamente acogidas por las agencias.

El renovado interés por las restricciones verticales en la era digital

Las restricciones verticales usualmente se definen como acuerdos o cláusulas contractuales entre empresas que están verticalmente relacionadas -situadas en diferentes lugares de una cadena productiva, por ejemplo, un fabricante y un distribuidor- y que pueden restringir las condiciones bajo las cuales estas empresas compran, venden o revenden bienes o servicios.

Aunque su evaluación depende del enfoque adoptado por cada jurisdicción, generalmente no generan problemas para la competencia. Muchas veces las empresas verticalmente relacionadas pactan estos acuerdos para no depender del sinfín de transacciones particulares que se dan un mercado dado. Así, las restricciones verticales usualmente son consideradas pro-competitivas, o, a lo menos, competitivamente neutras, atendida su aptitud para incrementar los niveles de eficiencia productiva y asignativa.

Sin embargo, como señala la Guía de Restricciones Verticales de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), algunas restricciones verticales también tienen la aptitud para debilitar la intensidad de la competencia dentro de la misma estructura vertical (lo que se conoce como “competencia intra-marca”) o entre estructuras verticales rivales (lo que se conoce como “competencia inter-marca”).

En aquellos casos en que el riesgo de daño a la competencia es más evidente y, dependiendo de cada jurisdicción, será necesaria una evaluación más detallada de los efectos de estas restricciones, incluido un análisis de las eficiencias resultantes que compensen sus eventuales efectos anticompetitivos.

Por supuesto, el tipo y entidad de las eficiencias que puede producir cada tipo de restricción vertical y que deben ser invocadas para contrarrestar sus efectos anticompetitivos, y en qué medida estas deben ser probadas ante las agencias de competencia, son todas cuestiones de amplio y sostenido debate.

En este contexto, el documento de la OCDE afirma que, durante las dos últimas décadas, las autoridades de competencia han mostrado un interés renovado por las restricciones verticales. Ello se debería al “drástico crecimiento del comercio electrónico y la economía digital, que ha afectado significativamente las estrategias de distribución y precios tanto de los fabricantes como de los minoristas”. Así, por ejemplo, bajo el contexto digital, los fabricantes podrían tener mayores incentivos para controlar sus redes de distribución, con el fin de inspeccionar mejor el precio y la calidad de sus productos.

Ello ha generado un interés reforzado en la Comisión Europea y las autoridades europeas nacionales para revisar estos tipos de conductas. En contraste, los casos presentados por las agencias de competencia estadounidenses (DoJ y FTC) han sido relativamente escasos. Los ejemplos más recientes incluyen Ohio v. Amex (2018) y la acción de la FTC contra Qualcomm, en 2019. En ambos casos, las autoridades de competencia perdieron ante los tribunales de justicia.

¿Qué ocurre en América Latina y el Caribe? Según indica el documento de la OCDE, aunque en comparación con otras regiones las ventas del comercio electrónico siguen siendo bastante modestas, Latinoamérica mostró la tasa de crecimiento más alta en este segmento en 2020 (casi 37%).

Pese a ello, en la mayoría de los países de la región, el área de restricciones verticales todavía se encuentra bastante inexplorada. En los últimos 15 años, las agencias de competencia latinoamericanas sólo han emitido decisiones en unos 20-25 casos. Sin embargo, la OCDE observa una leve tendencia al alza en esta materia.

Fuente: Background note OCDE-Efficiency Analysis in Vertical Restraints

Riesgos y eficiencias asociados a las restricciones verticales

Como mencionamos, las restricciones verticales pueden generar tanto efectos pro-competitivos como anticompetitivos. Es por ello que usualmente se prefiere un enfoque de análisis basado en la regla de la razón –es decir, se permite ponderar riesgos y eficiencias- en contraposición a la aplicación de la regla per se (que no admite la justificación de la conducta en base a eficiencias).

¿Cuáles son entonces los principales riesgos y eficiencias que usualmente se asocian con las restricciones verticales? El documento de la OCDE entrega un recuento de lo que ha dicho la literatura económica al respecto.

Por un parte, en cuanto los posibles efectos anticompetitivos, la literatura generalmente ha identificado tres principales tipos de daño competitivo.

El primero se refiere al cierre de acceso al mercado. Las restricciones verticales que imitan la integración vertical, como el trato exclusivo (exclusive dealing) -en que los distribuidores se comprometen a no vender productos de otros fabricantes-, pueden cerrar el acceso de competidores a los distribuidores, o excluirlos del mercado aumentando sus costos.

Una segunda preocupación se refiere al debilitamiento de la competencia (tanto intra como inter marca), producido, por ejemplo, por acuerdos que limitan la libertad de un minorista para fijar sus precios (como el Resale Price Maintenance o RPM).

Un último riesgo tiene que ver con la posible facilitación de la colusión, ya sea aguas arriba o aguas abajo. Algunas restricciones verticales aumentan la transparencia de los precios (como los RPM), lo que puede aumentar la capacidad para detectar desviaciones de un cartel, o actuar como un vehículo para una colusión tipo hub and spoke.

Por el otro lado, también se han identificado una serie de efectos positivos derivados de las restricciones verticales.

El primero de ellos tiene que ver con su aptitud para superar el problema del hold-up. Esta teoría propone que la parte de un contrato que realiza inversiones con un alto costo hundido específicas para un negocio con otra empresa, queda vulnerable frente a la explotación o actitud oportunista de esta última, al no poder reasignar dichas inversiones a otros negocios. En tales casos, puede ser útil pactar contratos a largo plazo que incluyan compromisos de volumen o exclusividades.

Una segunda justificación tiene que ver con la necesidad de abordar las externalidades y problemas de coordinación vertical. En principio, cuando dos empresas en una relación vertical toman decisiones independientes y no coordinadas, la decisión de una puede afectar el negocio de la otra. Así, puede suceder que el precio del producto termine siendo más alto en relación al que cobraría una empresa verticalmente integrada (problema de “doble marginalización”). Allí, la coordinación de los precios entre el proveedor y el minorista para maximizar sus ganancias puede conducir a un precio más bajo, y beneficiar a los consumidores.

Una tercera eficiencia universalmente asociada a las restricciones verticales dice relación con abordar las externalidades horizontales y el fenómeno del free-riding. Esto se produce, por ejemplo, cuando un distribuidor se aprovecha de las inversiones de uno de sus competidores para atraer clientes o aumentar la demanda. Aquí pueden ser útiles restricciones verticales territoriales.

Otras eficiencias comúnmente invocadas son la protección de una marca (se busca evitar grandes descuentos a nivel minorista que puedan dañar la imagen de una marca); y lograr economías de escala en la distribución (al reducir los costos de transacción).

Análisis de eficiencias en Europa, EE.UU. y Latinoamérica

Según explica el documento de la OCDE, en la práctica, el análisis de las eficiencias de las restricciones verticales dependerá en gran medida en el marco legal de cada jurisdicción.

En Europa, las restricciones verticales se analizan preliminarmente bajo el artículo 101 (1), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que prohíbe los acuerdos (horizontales y verticales) entre dos o más empresas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia.

Este norma debe ser complementada con el artículo 101 (3) TFUE, que establece una excepción que ofrece a las empresas una defensa frente a la posible constatación de una infracción del artículo 101 (1). Dicha excepción puede aplicarse tanto a casos individuales como a categorías de acuerdos sujetas al Reglamento de exención para categorías verticales (VBER). La Comisión usualmente considera que cuando las partes tienen una cuota de mercado por debajo del 30%, se presume que una restricción vertical cumple las condiciones establecidas en el artículo 101 (3) y, por lo tanto, es legal. Sin embargo, esta presunción se revierte en el caso de restricciones consideradas especialmente graves.

Cuando se determina que una restricción es anticompetitiva, las partes pueden justificar sus probables eficiencias y que se cumplen todas las condiciones del art. 101 (3).

Por su parte, en Estados Unidos, los acuerdos verticales generalmente son analizados bajo la Sección 1 de la Sherman Act, que prohíbe cualquier acuerdo que pueda restringir el comercio. Sin embargo, estas también podrían analizarse en virtud de la Sección 2 de la Sherman Act, aplicable a conductas unilaterales, cuando se trata de acuerdos de distribución o cuando la empresa tiene poder de mercado y participa en conductas verticales con intenciones de cerrar el mercado.

En EE.UU., la regla de la razón rige actualmente para todos los acuerdos verticales. Para sopesar los efectos de una restricción vertical, los tribunales federales descansan en el análisis del poder de mercado: si este no está presente, simplemente no investigan los efectos competitivos de una restricción.

Según indica el documento de la OCDE, Estados Unidos solo ha revisado unos seis casos de restricciones verticales a nivel federal desde 2015, y en ninguno de ellos se discutieron eficiencias. Por lo tanto, “no existe una guía real sobre cómo se evalúan las eficiencias a nivel federal en la práctica”.

En contraste con Europa y EE.UU., la OCDE precisa que las jurisdicciones de Latinoamérica han optado típicamente por tres enfoques (a veces combinados) para prohibir las restricciones verticales:

En países como Colombia, estas son evaluadas en el marco de una prohibición de prácticas anticompetitivas (acuerdos y conductas unilaterales) que tengan por objeto o efecto perjudicar la competencia, sin necesidad de acreditar la existencia de una posición dominante.
En países como México, Chile y Brasil, estas son evaluadas en el marco de una prohibición de prácticas anticompetitivas (acuerdos y conductas unilaterales) que tengan por objeto o efecto perjudicar a la competencia, con la necesidad de acreditar la existencia de una posición dominante.
Por último, en países como Argentina, las restricciones verticales son evaluadas en el contexto de prohibiciones específicas sobre tipos particulares de prácticas.

Una cuestión que destaca la OCDE respecto a Latinoamérica es que en varios países (incluidos México, Chile y Brasil) la prohibición sobre ciertas restricciones verticales está contenida en las disposiciones sobre abuso de posición dominante. Ello explica que en la región el análisis del poder de mercado sea un concepto clave para analizar estas conductas. Según indica el documento, “en la práctica, no siempre es fácil distinguir entre casos de restricciones verticales (bilaterales) y casos de conductas unilaterales (abusos de posición dominante) con efectos verticales”.

Estadísticas de restricciones verticales

El paper de la OCDE también entrega estadísticas acerca de los tipos de casos analizados en Europa y Latinoamérica, y cómo se han llevado adelante el análisis de eficiencias.

En Europa, de los 44 casos revisados por la Secretaría de la OCDE (en UE, Francia, Alemania, Portugal, España y Reino Unido) entre 2015-2020, 21 correspondieron a RPM, 19 a casos de distribución selectiva, y 11 a casos de distribución exclusiva a través de restricciones territoriales. La mayoría de ellos se dieron en mercados digitales.

En contraste, en Latinoamérica, de los 20 casos de restricciones verticales revisados por la OCDE (en Brasil, Chile, Colombia, México, Panamá y Perú) desde 2005, el trato exclusivo (exclusive dealing) fue el más recurrente. A diferencia de Europa, solo unos pocos casos analizados en nuestra región se refirieron al contexto online.

Fuente: Background note OCDE-Efficiency Analysis in Vertical Restraints

Tanto en Latinoamérica como Europa, la OCDE encontró que el análisis de eficiencias en los casos de restricciones verticales fue bastante limitado. Ello puede explicarse, en el caso de Europa, por la aplicación de la presunción de legalidad cuando las empresas cuentan con una cuota de mercado inferior a 30%, y, en el caso de Latinoamérica, debido a que, similar al caso de EE.UU., la mayoría de las veces las eficiencias solo son analizadas cuando existe poder de mercado de alguna de las partes.

En Europa, solo en 13 casos las partes invocaron eficiencias, en aplicación del art. 101(3) TFEU, pero ninguna fue aceptada. Según indica el documento de la OCDE, en la mayoría de los casos ello se debió a que las partes no pudieron justificar que las restricciones verticales fueran indispensables para sus objetivos.

En Latinoamérica, en 8 casos se invocaron eficiencias, de los cuales sólo en uno se aceptaron efectivamente dichas eficiencias. Se trata del Caso Unilever en Brasil (2018), en el que se aceptó una justificación relacionada al potencial free-riding de las inversiones realizadas por el fabricante (Unilever).

Otra diferencia sustancial entre Europa y Latinoamérica reside en el tipo de eficiencias que son invocadas por las partes en los casos de restricciones verticales.

En Europa, las eficiencias más comúnmente invocadas son la preservación de la calidad y la imagen o reputación de la marca, y precios más bajos para el consumidor final. Por su parte, en Latinoamérica, los tipos más comunes de eficiencia planteados por las empresas han sido la prevención del free-riding, la reducción de riesgos asociados con actividades ilícitas y la mejora de la eficiencia operativa.