Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia de EE.UU.: ¿Escuela de Chicago o grandes empresas?

Más de una vez se ha afirmado que el declive en la aplicación (enforcement) del derecho de competencia en Estados Unidos en el último tiempo fue causada por la divulgación de las ideas provenientes de la Escuela de Chicago. A fines de los 1960’s y 70’s, economistas y abogados afiliados a esta universidad sostenían que un enfoque más técnico en maximizar la eficiencia o el bienestar del consumidor debieran impicar una ley de competencia y enforcement más laxo.

Según esta hipótesis, las ideas de Chicago habrían ejercido gran influencia en las opiniones de la Corte Suprema en materia de competencia y en los distintos reguladores, al punto que tanto la agenda legislativa como la dirección de la política de competencia reflejaron radicalmente los postulados de la Escuela de Chicago en las décadas posteriores.

¿Es esta hipótesis verdadera? A juicio de los académicos Luigi Zingales (University of Chicago), Eric Posner (University of Chicago) y Filippo Lancieri (ETH Zurich Center of Law), lo que ellos denominan la “narrativa de los tecnócratas ilustrados” no logra explicar adecuadamente las causas del debilitamiento de la libre competencia estadounidense.

En su reciente artículo “The Political Economy of the Declines of Antitrust Enforcement in the United States”, los autores muestran que, si bien efectivamente el declive de la libre competencia se debió a las decisiones de reguladores y jueces con una disminuida responsabilidad democrática (democratic accountability) que siguieron las ideas de Chicago, estas ideas no persistieron debido a los tecnócratas ni a la fuerza argumentativa de sus ideas. Más bien, fueron las grandes empresas quienes -a través de lobby y financiamiento electoral- cooptaron y promovieron el pensamiento de la Escuela de Chicago como una herramienta útil para promover sus intereses.

El debilitamiento de la libre competencia estadounidense

Una serie de estudios han documentado la evolución de la política de competencia en Estados Unidos, confirmando la existencia de un debilitamiento en su aplicación en las últimas décadas.

Vivek Ghosal (2011) estudió los casos del Departamento de Justicia (DoJ) presentados ante tribunales entre 1958 y 2002, e identifica varias rupturas estructurales en la dinámica de enforcement que tuvieron lugar a lo largo de la década de 1970, todas en la dirección de un enforcement más débil.

Gallo et al. (2000) encuentran que aunque el total de litigios antimonopolio del DoJ fue en aumento a partir de 1980, el enfoque de los casos cambió significativamente. Entre 1955 y 1979, el DoJ presentó un promedio de 21 casos por año contra compañías pertenecientes al Fortune 500; este número se reduce a 6 por año después de la década de 1980. Aún más notable, entre 1955 y 1979, el DoJ presentó al menos 221 casos por monopolización, práctica de exclusión y restricciones verticales, mientras que desde 1980 hasta 1997, este número se redujo a 22.

En cuanto a la Federal Trade Commission (FTC), las conclusiones son similares. William Kovacic (2003) encontró que las acciones de la FTC -excluyendo las restricciones horizontales- disminuyeron significativamente después de la década de 1980. El número promedio de demandas (complaints) de la FTC cae de un promedio de 18 al año entre 1961 y 1979 a 9 al año entre 1980 y 2003.

Esto se reflejó también en los cortes presupuestarios y de personal que sufrieron las autoridades antimonopolio durante este periodo. La división antimonopolio del DoJ tiene aproximadamente un 25% menos de personal a tiempo completo en la actualidad que hace una década, mientras que el personal de la FTC se ha reducido en alrededor de un 40% desde su punto máximo a fines de la década de 1970.

Fuente: Lancieri, Posner, Zingales (2022)

El PIB creció aproximadamente un 40% desde 2010, pero el presupuesto de la FTC y la División Antimonopolio del DOJ se ha mantenido más o menos constante, aspectos que pueden poner en peligro las acciones de enforcement.

Fuente: Lancieri, Posner, Zingales (2022)

Así, los datos confirman la idea de que, a mediados de la década de 1970, la aplicación de la ley de competencia comenzó a disminuir, tanto en términos absolutos como en relación con el tamaño de la economía. En opinión de los autores, esta disminución es particularmente sorprendente, considerando que la desregulación que comenzó a fines de la década de 1970 debió haber exigido una mayor, no menor, aplicación de las leyes antimonopolio.

¿De quién es la culpa?

En su artículo, los autores centran su atención en distintos actores públicos que potencialmente pudieron haber empujado al declive de la aplicación del derecho de competencia (el presidente, el congreso, FTC, DoJ, jueces de cortes de justicia, etc.). Para esto, categorizan a cada actor según el grado de responsabilidad democrática (democratic accountability) que tienen las decisiones políticas que realizan, esto es, el grado en que sus decisiones pueden ser sometidas a rendiciones de cuenta por parte de la ciudadanía.

Bajo ese marco, los funcionarios electos directamente por ciudadanos cuentan con alto grado de responsabilidad democrática: cualquier decisión que tomen que no encuentre el favor de la opinión pública puede ser “castigado” en futuras elecciones. Aquí estarían la figura del presidente y el congreso.

El presidente también designa importantes reguladores con el consentimiento del Senado -tales como los jueces de la Corte Suprema, y los personajes que liderarán la FTC y el DoJ-, teniendo también un grado de responsabilidad democrática, aunque más disminuido que el de los funcionarios elegidos en urnas.

Sin embargo, el nivel de accountability comienza a estar en entredicho cuando la decisión la toma un funcionario electo que no abogó por esta medida en su campaña o cuando se realiza a través de atajos procedimentales invisibles al público. Cuando un funcionario designado toma decisiones políticas en ausencia de atención pública, esa decisión recibe un nivel aún más bajo de sanción democrática.

En el nivel más bajo de responsabilidad democrática se encuentran los jueces federales con mandato vitalicio cuyas opiniones en materia de libre competencia se desconocían al momento de su nombramiento, existiendo poco escrutinio.

La evidencia de los autores muestra que la disminución en la aplicación de las normas antimonopolio se logró a través de decisiones tomadas en los tres niveles más bajos de responsabilidad democrática, reafirmando la noción de que “las políticas impopulares deben ser implementadas por funcionarios designados fuera del resplandor de la publicidad” (“unpopular policies must be implemented by appointed officials outside the glare of publicity”).

Los políticos electos no serían los culpables

Por un lado, encontraron que los funcionarios electos casi nunca usaron sus poderes de manera abierta para restringir la ley de competencia. Desde la década de 1970, ningún presidente abogó por una reducción en la aplicación de las normas antimonopolio a través de órdenes ejecutivas, ningún Congreso votó a favor de legislaciones que buscaban reducir el enforcement, excepto indirectamente en oscuros proyectos de ley de presupuesto.

Luego, ningún senado confirmó a los nominados de la FTC o al DOJ, o de la Corte Suprema, que se sabía que promovían abiertamente acotar la persecución antimonopolio.

A juicio de los autores, el declive de la libre competencia desde la década de 1970 hasta el presente no se logró mediante una reforma legislativa en respuesta a la demanda pública.

Reguladores y Jueces: el rol de los funcionarios públicos no electos democráticamente

En cambio, la investigación encontró que casi todas las decisiones clave que reformaron la política de competencia fueron tomadas principalmente por reguladores y jueces cuyas opiniones sobre libre competencia en el momento de su nombramiento -en la mayoría de los casos- no eran conocidas públicamente o eran ambiguas. Las acciones de estas autoridades cuentan con baja responsabilidad democrática.

La siguiente figura muestra la evolución de la Corte Suprema respecto a su grado de favoritismo a empresas demandadas, donde el índice “business-friendliness” se refiere a la tendencia a fallar en favor de empresas demandadas en casos generales de la Corte, mientras que el índice “monopoly-friendliness” refleja la tendencia a fallar a favor de empresas en casos específicamente de libre competencia.

Fuente: Lancieri, Posner, Zingales (2022)

Antes de 1975, el 41% de los votos de los jueces se mostraron, en promedio, a favor de las empresas. Después de 1975, este promedio aumenta al 59%. Si bien esta tendencia es particularmente pronunciada para los candidatos republicanos (del 43% al 52%), también está presente entre los jueces designados por los demócratas (del 35% al 38%).

Interesantemente, el aumento del favoritismo es mucho más pronunciado en casos de libre competencia que si se compara con el favoritismo general pro-empresarial.

Respecto al rol de la FTC y el DoJ, su influencia fue ejercida principalmente a través de la publicación de las guías y documentos de orientación, según indican los autores. Los documentos de orientación más importantes fueron las pautas de fusión horizontal, que se publicaron por primera vez en 1968 y se actualizaron en 1982, 1992 y 2010. Según afirma la investigación, la mayoría de las actualizaciones implicaron el debilitamiento en los estándares en el control de fusiones.

¿Chicago School?

Si el declive de la ley antimonopolio se debió a las decisiones independientes de los reguladores y jueces en lugar de los funcionarios electos, surge la pregunta: ¿quién influyó esa toma de decisiones?

Como mencionamos al principio, la hipótesis del “tecnócrata ilustrado” afirma que se trataría de la fuerza de las ideas y los postulados de los académicos de la Escuela de Chicago los que influenciaron en el declive de la libre competencia en Estados Unidos. A juicio de los autores, sin embargo, este punto de vista es demasiado apresurado.

En primer lugar, el objetivo declarado del enfoque de la Escuela de Chicago era ajustar la ley de competencia para aumentar la competencia en los mercados y la eficiencia económica centrando la política antimonopolio en las infracciones más graves (por ejemplo, la fijación de precios), limitando al mismo tiempo la persecución de otras conductas que podrían ser entendidas como procompetitivas (por ejemplo, restricciones verticales).

Sin embargo, los autores repasan la literatura económica al respecto para concluir que, al contrario de lo que predijo la Escuela de Chicago, la competencia en el mercado disminuyó y los márgenes aumentaron durante la “era Chicago” (ver, por ejemplo, reciente estudio de De Loecker aquí).

En segundo lugar, el enfoque de la Escuela de Chicago fue cuestionado casi de inmediato por los economistas, rechazando un enfoque teórico de los precios simplista, muchos de los cuales se inspiraron recientes descubrimientos provenientes de la teoría de juegos y la economía de la información. Según señalan los autores, ya para las décadas de 1980 y 1990, el enfoque «post-Chicago» había superado en gran medida la visión anterior de Chicago en los departamentos de economía y facultades de derecho.

Si hubiera que creer en la historia tecnocrática ilustrada, la visión post-Chicago habría desplazado la visión de Chicago en la ley y la política, pero no lo ha hecho, excepto marginalmente.

La narrativa tecnócrata ilustrada no explica la causalidad entre el surgimiento de las ideas y la implementación de la política.

Si bien es posible argumentar en respuesta que los reguladores y los jueces fueron influenciados por ideas -aunque simplemente ideas equivocadas-, la hipótesis tecnocrática implica que los reguladores y los jueces se habrían ajustado a medida que aparecían las limitaciones y críticas de la escuela de Chicago. Según encuentran los autores, eso no sucedió.

La influencia decisiva de las grandes compañías

Las ideas de la escuela de Chicago sí desempeñaron un papel relevante, pero no el papel previsto por la hipótesis tecnócrata ¿Por qué entonces?

En su artículo, los autores muestran cierta evidencia en favor de que fueron las grandes empresas estadounidenses las que cooptaron y promovieron el pensamiento de la Escuela de Chicago porque se alineaba a sus propios interés.

Entre los mecanismos usados por las empresas para ejercer su influencia se encuentran, por un lado, el aumento del financiamiento electoral a candidaturas del partido republicano y/o candidatos pro-empresa. Los autores revisan cierta evidencia que confirmaría cierto grado de influencia del financiamiento en decisiones de libre competencia tales como fusiones (Mehta, Srinivasan & Zhao; 2020).

El lobby de las empresas y las políticas de puerta giratoria son otras formas documentadas por los autores en que las empresas promovieron sus intereses. En CeCo hemos discutido estos temas en notas previas (sobre lobby y libre competencia, ver aquí).

En definitiva, la historia que explica la evolución de la libre competencia en Estados Unidos es más compleja que simplemente apuntar con el dedo a la Escuela de Chicago. Es cierto que las teorías de esta Escuela en ese momento eran lo suficientemente plausibles como para atraer a las élites políticas y, debido a su simplicidad, atrajeron a los reguladores y jueces.

Con todo, y según Zingales, Posner y Lancieri, la historia del “tecnócrata ilustrado” llega hasta allí. No puede explicar por qué el pensamiento de Chicago persistió en los círculos legales y políticos mucho después de haber “perdido la batalla” en los círculos académicos. En su opinión, es poco probable que esta visión hubiese sido difundida tan rápidamente hasta el punto de dominar la jurisprudencia durante tanto tiempo sin el apoyo financiero de intereses económicos.

Enlaces Relacionados

Documento “The Political Economy of the Declines of Antitrust Enforcement in the United States”. Ver aquí.

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