ABA 2022 Spring Meeting: ¿Está EE.UU. quedándose atrás en materia de competencia?

Entre los días 5 y 8 de abril, la American Bar Association (ABA) realizó su 70° versión del evento internacional “2022 Antitrust Law Spring Meeting” en Washington DC, que contó con más de 60 sesiones abordadas tanto por abogados y economistas expertos en materias de libre competencia, privacidad de datos, protección al consumidor, entre otros temas.

Entre los eventos programados durante el viernes 8 de abril, se realizó el panel “Is the u.s. falling behind?”, moderado por James W. LOWE, abogado de Sidley Austin LLP, Washington, y en el que además expusieron Eleanor M. FOX (New York University School of Law), Andew I. GAVIL (Howard University Law School), Suyong KIM (Hogan Lovells International LLP) y Vanessa TURNER (Senior Advisor del BEUC).

El Panel se centró en responder la pregunta acerca de si EE.UU. ha perdido el liderazgo del que gozó durante décadas en materia de derecho de competencia, frente a otras jurisdicciones que parecerían estar tomando la batuta intelectual en esta materia.

Los invitados presentaron diversos artículos (background papers) en el que abordaron esta pregunta y la interrogante acerca de cuáles serían las implicancias de que el país norteamericano haya dejado de ser el modelo a seguir en el desarrollo intelectual y aplicación del derecho antitrust. A continuación, repasamos algunos de los documentos preparados por estos expertos para el mencionado panel.

¿Está quedándose atrás Estados Unidos?

Durante décadas, Estados Unidos se enorgulleció de su liderazgo intelectual en materia de doctrina antimonopolio y su aplicación. Ahora, sin embargo, parece que otras jurisdicciones han promovido investigaciones e iniciativas legales que difieren materialmente del pensamiento antimonopolio «tradicional». ¿Han tomado estas jurisdicciones el liderazgo intelectual? Si es así, ¿cuáles son las implicancias?

Estas fueron las preguntas que dieron lugar al panel de la ABA y que trataron de responder los diferentes expertos invitados en sus respectivos background papers.

Las 7 causales de la debacle estadounidense

Desde la perspectiva de la reconocida académica de NYU, Eleanor Fox, la admiración global propia de los años 60 y 70 hacia Estados Unidos, como la cuna del desarrollo y aplicación del derecho de competencia, pareciera haberse desvanecido en la actualidad.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Sherman Act de Estados Unidos fue el modelo de exportación del derecho económico de la democracia, a seguir para las naciones europeas y países como Japón. Sin embargo, afirma Fox, “a principios del nuevo milenio, la rosa antimonopolio de EE.UU. ya no florece”.

Pero, ¿por qué? Para la académica el problema residiría en que el alcance de la ley estadounidense para perseguir los monopolios se fue reduciendo mientras crecía la preocupación del público por los mismos. A su turno, pareciera que el derecho norteamericano solo permanece, mientras Europa y otras jurisdicciones se encaminan hacia la acción.

En su paper, Fox identifica las principales características que habrían pavimentado el camino hacia lo que ella denomina “el cambio de hegemonía desde USA hacia Europa”.

Entre ellas, la académica menciona los límites de terminología y cobertura de la sección 2 de la Sherman Act (que prohíbe la “monopolización”) a la hora de sancionar conductas de abusos de posición dominante, especialmente conductas explotativas (como el cobro de precios excesivos), o conductas exclusorias que distorsionan la competencia en los méritos, como el apalancamiento por parte de las plataformas digitales para asegurar ventajas competitivas. Ello contrastaría con la utilidad del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) para perseguir y sancionar estas conductas.

Sumado a esto, la conducta de monopolización habría sido trivializada por las autoridades norteamericanas desde la administración de Reagan en adelante (1981), bajo la sombra de la colusión como “el mal supremo de la libre competencia”. A juicio de la académica, la Corte Suprema ha aplicado la Sección 2 bajo la interpretación libertaria de la Escuela de Chicago, y “no se espera que la postura de la Corte cambie a menos que el Congreso se lo pida”.

El enfoque restrictivo del bienestar del consumidor como objeto del derecho de competencia estadounidense también explicaría la debacle norteamericana frente a Europa, cuya normativa es más abierta y flexible para incluir otros objetos más allá de la mera eficiencia.

En esta línea, el derecho y la retórica antitrust en EE.UU. tienden a oponerse a la consideración de otros valores no relacionados con la competencia, bajo un discurso de “este no es mi problema” o “el derecho de competencia no es la herramienta adecuada para resolverlo”. En contraste, asegura Fox, la mayoría de las demás jurisdicciones han escuchado estos reclamos (como la sostenibilidad y la creciente desigualdad) y considerado la posibilidad de acomodarlos dentro del derecho de competencia.

Finalmente, una cuestión interesante es el llamado de atención de Fox hacia la actitud norteamericana de empujar al resto del mundo a adoptar su propia narrativa en materia de competencia. De acuerdo a la experta “un tono de superioridad intelectual hacia las jurisdicciones que han elegido un camino diferente no ha hecho que la causa de EE.UU. se haga más fuerte”.

La pérdida de liderazgo de USA frente a Europa

Para la abogada de la BEUC (The European Consumer Organisation), Vanessa Turner, aunque esto depende desde la perspectiva desde donde se mire, si se observa el liderazgo antimonopolio través de los ojos de hoy, la posición dominante del pensamiento estadounidense no sería ciertamente lo que era en décadas anteriores.

En línea con lo planteado por Fox, para Turner, esto se daría en un contexto en el que el rechazo a la consideración de cuestiones como el aumento de poder de las Big Tech, el cambio climático y la desigualdad dentro del ámbito antitrust prevalecería en EE.UU. más que en otras partes del mundo. De todas formas, para la abogada, esta situación podría ser un reflejo general de la mentalidad cultural de Estados Unidos en comparación con otras partes del mundo, como Europa.

Sin embargo, asegura Turner, sí existirían ejemplos concretos donde Estados Unidos se estaría quedando atrás. Así, por ejemplo, en comparación a la Comisión Europea, las agencias norteamericanas se estarían quedando generalmente atrás en la presentación de casos contra las prácticas de las grandes empresas tecnológicas, así como también en la prohibición de fusiones anticompetitivas (como la de Google/Fitbit, que fue bloqueada por la CMA británica). Por otra parte, a diferencia de EE.UU., Europa habría reconocido la necesidad de realizar cambios legales para hacer frente al poder de las Big Tech, cuestión que se ha reflejado en la dictación de la ya conocida Digital Markets Act (ver nota CeCo aquí).

Por otra parte, y también en línea con lo sostenido por Fox, Turner afirma que, en contraste con el sistema norteamericano, el concepto de bienestar del consumidor de la legislación antimonopolio de la UE es lo suficientemente amplio como para tener en cuenta valores diferentes, como la protección del medioambiente.

Un Estados Unidos estático

Para James W. Lowe, abogado de Sidley Austin LLP, en los últimos 25 años, jurisdicciones como la Unión Europea, sus Estados miembro, y Reino Unido han aumentado su rigor y sofisticación en materia antitrust. Por otra parte, países como Canadá, China, Sudáfrica, Israel, Corea del Sur, Taiwán y Brasil han desarrollado regímenes más experimentados, maduros y rigurosos, que rivalizan con los de EE.UU. y la UE en su capacidad para abordar cuestiones complejas de competencia, tanto en la revisión de fusiones como en el enforcement de conductas unilaterales.

En contraste, asegura Lowe, hasta el último año, el enforcement antitrust estadounidense ha permanecido estático por cerca de 30 años, con estadísticas prácticamente iguales a lo largo de las diferentes administraciones.  Sumado a esto, solo han habido cambios legislativos muy menores desde que se dictó la Hart-Scott-Rodino Act en 1976, y el staff de las agencias incluso es menor al que tenían en 1980, cuando la economía estadounidense era menos de un tercio de lo que es hoy. En parte, señala el abogado, esto sería el resultado de un sistema judicial crecientemente conservador y particularmente receptivo de las teorías económicas posteriores a los años 80.

De acuerdo a Lowe, aunque en los últimos 10 años han surgido esfuerzos para repensar la normativa antimonopolio, sólo recientemente se ha conseguido que esta idea se imponga a nivel de las agencias y solo estos últimos años el Congreso ha mostrado interés en el tema.

Pero, ¿importa que EE.UU. ya no sea el líder antimonopolio? Para Lowe, esto podría en último término importarles a los mismos estadounidenses: “¿qué pasa si el resultado es que la economía nacional de Estados Unidos es menos competitiva que la economía mundial? ¿Podría eso hacer que las empresas estadounidenses fueran menos competitivas en el resto del mundo? ¿Significaría que los precios son innecesariamente más altos y la innovación menos dinámica en Estados Unidos?”, son algunas de las interrogantes que deja abiertas el experto.

Europa: ¿el nuevo modelo a seguir?

De acuerdo a Eleanor Fox, Europa contaría con algunas características singulares que le concederían una importante ventaja al momento de lidiar con el derecho antitrust.

Según menciona Fox, el hecho de que la Unión Europea tenga un proyecto de mercado único digital es un reflejo de que Europa proporciona la base y las instituciones para una visión holística. Así, por ejemplo, la sostenibilidad es un valor arraigado en el Tratado, aplicable expresamente en todas las disciplinas, mientras la regulación de la privacidad es explícita y comunitaria. De esta forma, asegura la académica, “la UE tiene una estructura de andamiaje, mientras que la normativa antimonopolio de Estados Unidos tiene una estructura de silos”, en una época de efectos transfronterizos e interdisciplinarios donde el sistema de andamiaje puede parecer más adecuado.

Por su parte, según Vanessa Turner, el sistema europeo también contaría con ventajas relevantes provenientes de su propia estructura, conformada por la combinación de las decisiones de legisladores, autoridades antimonopolio y tribunales.

Ello, puesto que tanto en el plano legislativo (Consejo de Ministros y Parlamento Europeo), en el plano de enforcement (con la Comisión de Competencia sometida a un colegio de otros 27 Comisionados) y en el plano judicial (con el Tribunal General y el Tribunal de Justicia) las mayorías dependen de múltiples partidos políticos de diversos matices a lo largo del continuo derecha-izquierda.

Esto significa que el compromiso está en el ADN de la legislación de la UE, mientras que el lobby corporativo no ha resultado tan influente como en EE.UU. “Con una multitud de naciones y matices políticos, rara vez hay una división pura entre derecha e izquierda, y menos aún un dominio absoluto de una dirección política sobre la otra”, asegura Turner.

La solución: ¿la corriente neo-brandeisiana o un liderazgo internacional?

La pregunta por el debacle de la hegemonía estadounidense no puede disociarse de los recientes cambios de timón que se han visto últimamente en el país del norte. De la mano de la preocupación por el creciente poder de las grandes tecnológicas ha venido el involucramiento del congreso estadounidense en materias antitrust, la dictación de la Orden Ejecutiva del presidente Biden (ver nota CeCo aquí) y la designación de exponentes de la corriente neo-brandeisiana a cargo de las autoridades antimonopolio del país (como Lina Khan en la FTC, ver nota CeCo aquí).

Pero, ¿es la corriente neo-brandeisiana la fórmula para restaurar el liderazgo norteamericano? Para Eleanor Fox esta es una pregunta compleja. Aunque existe temor de que la corriente se desvíe y respete demasiado poco a los mercados, puede que este sea un temor infundado. De acuerdo a la académica, hay muchas reformas que hacer dentro de un modelo que sigue respetando la libertad de los mercados y los intereses de los consumidores, y casi todas las iniciativas de los organismos antimonopolio de Biden hasta ahora encajarían en este paradigma.

Considerando que muchos problemas antitrust son ahora transnacionales o globales, para los que ya no basta un sistema de enforcement nacional, según Fox la respuesta frente a la caída de EE.UU. estaría más bien en rehabilitar el liderazgo del país no como un único líder, sino como un colíder.

En este escenario, Alemania, los Países Bajos, el Reino Unido, Australia, Corea del Sur y Sudáfrica, podrían ofrecer modelos que incorporen valores sociales particulares (como medio ambiente, pobreza, desigualdad). La UE, como mercado común, podría avanzar en el liderazgo de soluciones transfronterizas, interdisciplinares y holísticas. Mientras que Estados Unidos podría seguir compartiendo su expertise en la persecución de carteles.

En esta misma línea, para Vanessa Turner, a pesar de la aparente pérdida de liderazgo de EE.UU., pareciera que este cambio es una consecuencia natural de la exportación del modelo antitrust estadounidense a partir de la década de los 60. Según indica la abogada, al haberse inspirado los sistemas antimonopolios del resto del mundo en el desarrollo de EE.UU., sería lógico que, con el tiempo, estos regímenes desarrollaran su propio pensamiento y se alinearan más con las características de la sociedad nacional que los rodea. Esto desembocaría en la constitución de un mundo antimonopolio multipolar, en lugar de un mundo en el que sólo una jurisdicción lidera y otras la siguen.

Sin embargo, advierte Turner, a pesar de que cuando las empresas operan a nivel internacional la cooperación transfronteriza es deseable, “el consenso también puede conducir al estancamiento y obstaculizar la capacidad de las jurisdicciones para reflejar sus fundamentos socioeconómicos nacionales”. Así, asegura la experta, probar diferentes enfoques en diferentes jurisdicciones -incluyendo la ausencia de cambios, como en EE.UU.- podría encajar mejor con el mundo antitrust multipolar de hoy en día y, en última instancia, beneficiar al derecho antitrust a nivel global a largo plazo.

Documentos relacionados:

Eleanor Fox (2022). “The Decline, Fall, and Renewal of US Leadership in Antitrust Law and Policy”

Vanessa Turner (2022). “Is the U.S. falling behind? A view from the EU”

James Lowe (2022). “Is the U.S. Falling Behind?”

También te puede interesar:

Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana

Lina Khan: su opinión sobre las posturas y desafíos de la FTC

Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC estadounidense

Nuevo jefe antimonopolios del DOJ, conflictos de interés y las tensiones en la FTC de EE.UU.