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Revisamos un ensayo escrito por el reconocido abogado y académico William Kovacic (George Washington University), que explica cómo las escuelas de Chicago y Harvard influenciaron en la evolución de las leyes antimonopolio de Estados Unidos. Uno de los principales mensajes de este ensayo es que es importante entender las razones que fundaron los cambios en el ejercicio de la ley antes de pensar en reformular la manera en que se aplican actualmente.
En lo que sigue, se describen dos escritos publicados en el año 1978 que se convirtieron en pilares intelectuales del sistema antimonopolio estadounidense: ‘Paradoja antimonopolio’ (Antitrust Paradox), escrito por Robert Bork (Escuela de Chicago) y ‘Ley antimonopolio’ (Antitrust Law) escrita por Phillip Areeda y Donald Turner (ambos de la Escuela de Harvard).
Interesantemente, aun cuando ambas publicaciones coinciden en el diagnóstico que hacen respecto del ejercicio de la ley antimonopolio, los fundamentos detrás de cada uno de ellos difieren sustancialmente. En este sentido, es importante entender estas diferencias antes de proponer reformas respecto del ejercicio actual de las autoridades de competencia.
En la ‘Paradoja antimonopolio’, Bork criticó el desarrollo del régimen antimonopólico de EE.UU., especialmente entre las décadas de 1940 y 1970. Según el académico de Yale, las autoridades de libre competencia habían tratado de fomentar una visión igualitaria en el ambiente corporativo. De este modo, las grandes empresas solían ser vistas con recelo ante la ley, en tanto la prosperidad de las empresas más pequeñas era tratada con mayores resguardos. Además, Bork reprochó los desarrollos doctrinales que promovieron el estudio estricto de las empresas dominantes, las prácticas de distribución (territorial o de consumidores) y las fusiones (Kovacic, 2020).
Según Bork, el desvío de los objetivos de las autoridades de competencia hizo que los tribunales sacrificaran eficiencias y prohibieran prácticas que beneficiaban a los consumidores. Incluso, sostuvo que, muchas veces, los jueces eludieron razonamientos económicos que justificaban el comportamiento de las empresas. Por último, sugirió que las agencias públicas ejercían el poder por su propio bien y que anhelaban un mayor control sobre los negocios.
A partir de la literatura académica y de la historia de las leyes antimonopolio, Robert Bork promovió un estándar orientado al bienestar del consumidor, centrado en averiguar si acaso una conducta impugnada promueve o no la eficiencia económica. De hecho, el abogado sostuvo que el ejercicio de la ley solo debería intervenir en los siguientes casos: arreglos colusorios de rivales directos, fusiones horizontales que reducen el mercado relevante a tres o menos empresas, prácticas exclusorias de empresas dominantes y el mal uso de los procesos regulatorios gubernamentales.
En semejanza con la ‘Paradoja antimonopolio’, el artículo ‘Ley antimonopolio’ se abocó en responder la pregunta de cuáles son las capacidades y los motivos que deberían guiar el ejercicio de la legislación antimonopolio de EE.UU. En contraposición con un enfoque multidimensional, Areeda y Turner instan a que las autoridades se enfoquen únicamente en cómo una conducta afecta el desempeño económico. Es más, según ellos, los objetivos populistas deberían tener poco —o ningún — peso en la formulación de normas y presunciones antimonopolio (Kovacic, 2020).
La crítica de Areeda y Turner al derecho antimonopolio de aquella época se basa en la idea de que, cuando el Congreso y los tribunales intentan abarcar objetivos que van más allá de la eficiencia económica, se imponen desafíos y cargas que son imposibles de administrar. Además, cuestionan si acaso las reglas que las autoridades imponen a las empresas son una guía adecuada para llevar a cabo sus negocios.
Dicho esto, los académicos de Harvard proponen que, en primer lugar, los tribunales deberían establecer mecanismos procedimentales que aseguren que las demandas de los privados estén alineadas con los intereses de los consumidores. En segundo lugar, proponen que las autoridades eleven los test de responsabilidad que acreditan que las demandas son atingentes respecto al sistema de libre competencia estadounidense.
Como las leyes de libre competencia en EE.UU. están escritas en un lenguaje amplio, su aplicación depende en buena medida del criterio y la interpretación de los jueces federales. En este sentido, Areeda y Turner instan a los tribunales a ser discretos, especialmente en los casos relacionados con una conducta de una empresa dominante. Según ellos, esto evitaría el establecimiento de reglas demasiado estrictas que impidan una competencia agresiva entre competidores, la que debiera redundar en beneficios hacia los consumidores.
La ‘Paradoja antimonopolio’ y ‘Ley antimonopolio’ coinciden en que, a diferencia de un enfoque igualitario y con múltiples objetivos, la base adecuada para el ejercicio de la ley antimonopolio en EE.UU. sería una metodología económica orientada en los intereses de los consumidores. En este sentido, las propuestas de ambos escritos van en la dirección de circunscribir la aplicación de las leyes antimonopolio a un conjunto más acotado de conductas, alejándose de la lógica expansiva de los tribunales entre las décadas de 1960 y 1970.
A pesar de lo anterior, ambos escritos difieren en la evaluación que hace cada uno respecto al alcance que deberían tener las autoridades de competencia en el ejercicio de las leyes antimonopolio de EE.UU. Es importante hacer hincapié en que la pregunta de cuáles son los objetivos apropiados que deberían ser perseguidos por las autoridades de competencia no es trivial ni mucho menos fácil de responder.
Por un lado, Bork se apoya en sentencias judiciales expansionistas para argumentar que las agencias federales extendieron sistemáticamente las atribuciones de la ley antimonopolio, aumentando su propio poder y sin considerar los efectos que esto tendría en el bien común. Por otro lado, aunque Areeda y Turner critican severamente los mecanismos de aplicación privados, son más moderados y optimistas respecto de las contribuciones de las agencias federales en las leyes antimonopolio de EE.UU. En particular, en ningún momento sugieren que las agencias federales ejercían la ley en su propio interés o que anhelaban mayor control en contexto empresarial.
Más allá de las diferencias argumentativas, el efecto que tuvieron ambas publicaciones en la práctica de la ley y la política antimonopolio de EE.UU. fue notable. Desde el caso Brunswick c/ Sylvania en el año 1977, el enfoque de las agencias federales se alejó del marco filosófico y analítico que solía guiar su toma de decisiones, abandonando su visión igualitaria, especialmente en casos relacionados con conductas de empresas dominantes.
En su ensayo, Kovacic explica que existe una aparente obsesión con adjudicar la evolución que ha tenido el derecho antimonopolio de EE.UU. en los últimos 40 años casi exclusivamente a la visión planteada por la escuela de Chicago a finales de la década de los 70, gatillada por el escrito de Bork ‘Paradoja antimonopolio’. Según Kovacic, esta visión comete el error de subestimar la influencia que tuvieron los académicos Areeda y Turner a propósito de su escrito ‘Ley antimonopolio’.
De acuerdo con Kovacic, este sesgo de percepción podría obstaculizar futuras reformas que se quisieran hacer al actual sistema legislativo estadounidense en materia de antimonopolios. En particular, esto es relevante si se quisieran proponer reformas que busquen ampliar el espectro regulatorio de las autoridades de competencia, o bien, fomentar una mayor intervención frente a las conductas de las empresas que cuenten con una posición dominante. En este sentido, responsabilizar a una única escuela de pensamiento podría obstaculizar el diálogo constructivo, en torno a un mejor funcionamiento de las autoridades de competencia de EE.UU.
Para terminar, Kovacic comenta que una condición esencial para expandir el alcance de las autoridades de libre competencia en Estados Unidos es entender las contribuciones de la escuela de Harvard en el ejercicio de las leyes antimonopolio. En este sentido, hoy en día, caer en una obsesión en contra de la visión de la escuela de Chicago, según Kovacic, sería como volver a repetir la misma obsesión que tuvieron los académicos de Chicago contra las agencias federales en la década de los 70.
En este sentido, la invitación de Kovacic es hacer un análisis crítico que, a su vez, sea capaz de reconocer los avances que ha tenido la regulación antimonopolio en las últimas décadas. En particular, incita el entendimiento de la línea de pensamientos que redefinió el marco conceptual del derecho de libre competencia en EE.UU., que ha servido tanto como inspiración para refinamientos doctrinales como de apoyo para la opinión de los tribunales y los organismos encargados de hacer cumplir la ley.
Ciertamente, el análisis anterior no es una tarea sencilla. El cambio de enfoque que ha tenido el ejercicio de la ley antimonopolios en EE.UU. en los últimos 40 años es el producto de muchos factores que se fueron acumulando en el tiempo. Sin duda, la influencia de algunos académicos puede ser más evidente que otros; sin embargo, según Kovacic, puede darse el caso de que aquellos escritos que a simple vista se ven más mesurados y sutiles, puedan terminar siendo los más influyentes, como sería el caso de los escritos publicados por los docentes de Harvard. De ahí que, según el académico, la mejor manera de proponer cambios significativos en el ejercicio de la ley antimonopolios de EE.UU. nazca justamente de lo mesurado y constructivo, y no de lo destructivo.
