Nuevo jefe antimonopolios del DOJ, conflictos de interés y las tensiones en la FTC de EE.UU.

7.12.2021

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Claves:

El Senado estadounidense ratificó el nombre propuesto por la administración de Joe Biden para liderar la División Antimonopolios del Departamento de Justicia estadounidense (DoJ).
Jonathan Kanter, quien ha trabajado por más de veinte años en la asesoría legal y en litigios de libre competencia, es un reconocido crítico de Google y de las gigantes tecnológicas.
Dado su rol como abogado de empresas competidoras, una asesora de Google envió una carta al DoJ solicitando examinar si Kanter se debiera inhabilitar de participar en investigaciones y casos que involucren a la empresa.
La otra agencia antimonopolios de EE.UU., la Federal Trade Commission, ha experimentado tensiones desde la instalación de Lina Khan.
Los comisionados de la agencia, especialmente Christine Wilson, han advertido que la nueva administración amenaza con repetir “errores del pasado” y que desconoce 40 años de tradición bipartidista y técnica en la agencia.

Keys:

The US Senate ratified the name proposed by the Joe Biden administration to lead the Antitrust Division of the US Department of Justice (DoJ).
Jonathan Kanter, who has worked for more than twenty years in legal counsel and antitrust litigation, is a recognized critic of Google and the tech giants.
Given his role as a lawyer for Google’s competitors, a Google advisor sent a letter to the DoJ requesting to examine whether Kanter should be recused from investigations and cases involving the company.
The other US antitrust agency, the Federal Trade Commission, has experienced tensions since the installation of Lina Khan.
Agency commissioners, especially Christine Wilson, have warned that the new administration threatens to repeat «mistakes of the past» and that is unaware of 40 years of bipartisan and technical tradition at the agency.

Jonathan Kanter fue ratificado el 12 de noviembre por el Senado de Estados Unidos para dirigir la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DoJ) de Estados Unidos. Su nombramiento se suma a otras decisiones del presidente Joseph Biden, que muchos han tomado como señales de endurecer la aplicación del derecho de competencia en el país.

El nombre de Kanter no ha pasado desapercibido. Por su trayectoria como representante de empresas tecnológicas –algunas competidoras de Google- y su reconocida postura proclive a una mayor intervención en el entorno digital, se espera una autoridad más agresiva que en el pasado. Incluso Google ha cuestionado su imparcialidad, al menos respecto a las iniciativas del DoJ en contra de la gigante de las búsquedas en línea.

A casi un año desde la instalación de Biden en la Casa Blanca, sus acciones y el tono de sus designaciones auguran un movimiento mayor de piezas en el campo antimonopolio –para algunos, el apronte de una nueva era-: primero Tim Wu en el Comité Económico Nacional, luego Lina Khan en la FTC, la promulgación de una ambiciosa orden ejecutiva y ahora Kanter en el DoJ.

En todo caso, según reportan algunos medios, a pesar de que el nuevo titular del DoJ no es precisamente un conservador, su experiencia práctica como asesor legal y litigante, en varias ocasiones contra la propia autoridad, le granjearía un carácter más moderado que el de académicos como Wu o Khan.

Es más, Lina Khan ya ha intentado imponer un nuevo sello en sus primeros meses al mando de la FTC. Como veremos, su instalación no ha estado exenta de controversias con los otros comisionados, quienes han hecho visible su crítica a la pretendida “revolución” de los Neo-brandeisianos al interior de la agencia.

Se trata de dificultades y fricciones que pueden surgir cuando una nueva administración asume con un ímpetu reformador, que reniega parte de la práctica de sus predecesores.

El perfil de Jonathan Kanter: del “big law” a líder del DoJ

Kanter, abogado de 48 años, educado en la Universidad de Albany en Nueva York (B.A.) y en la Universidad de Washington en Saint Louis (J.D.), acumula experiencia en el sector privado de más de veinte años en asesorías y litigios en materias de libre competencia y privacidad de datos.

En los inicios de su carrera tuvo un breve paso por el Bureau de Competencia de la FTC, y desde el 2000 ha trabajado en grandes firmas, como asociado y luego como socio: Fried Frank; Cadwalader, Wickersham & Taft LLP; y Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP. En 2020, abandonó esta última para fundar su propio estudio boutique, The Kanter Group, LLP.

Al momento de su nominación, la Casa Blanca subrayó la trayectoria de Kanter como “defensor líder y experto en el esfuerzo por promover una política de competencia y la aplicación sólida y significativa de la legislación antimonopolio”. De acuerdo a un artículo del New York Times, su designación concitó el apoyo de Republicanos y Demócratas en el Senado y el respaldo de nueve de sus antecesores en el cargo, también de ambas tendencias.

Aunque ha representado a varias firmas tecnológicas, ha sido un duro crítico de las conductas de las gigantes tecnológicas y del gigante de las búsquedas en particular.

Ya en 2012 Kanter declaraba que “Google da numerosos pasos para privar a sus rivales de la escala que sería necesaria para amenazar la dominancia de Google en avisaje”, haciendo referencia a contratos de exclusividad y restricciones verticales que imponía la empresa. Más tarde, en una columna de opinión para New York Times de 2016, el abogado describía la estrategia estándar del motor de búsqueda de la siguiente forma: “introducir un producto gratis en un espacio competitivo, subsidiando ese producto con ingresos de publicidad, y luego cerrando la competencia a través de prácticas discriminatorias y exclusorias”.

En materia de fines de la normativa antimonopolios, en una charla para la Sociedad Federalista en 2017, criticó las ideas de la Escuela de Chicago y la aplicación del estándar del bienestar del consumidor por las cortes. Este año, interrogado al respecto por el Senado, reiteró que el bienestar de los consumidores era uno de los objetivos del régimen –uno importante- pero que, en materia de competencia, las autoridades debían “ceñirse a los hechos y el derecho en cada caso individual para determinar si la conducta en análisis daña la competencia y el proceso competitivo” (ver el cuestionario y las respuestas de Kanter aquí).

En casos recientes, formó parte del equipo litigante que defendió a la empresa de información de la industria áerea Farelogix a propósito de la adquisición de Sabre, transacción que fue desafiada por el propio DoJ (aunque el DoJ perdió, la adquisición fue finalmente prohibida por la autoridad británica, para un análisis. Ver Araya, 2020).

Kanter viene a suceder en el puesto al republicano Makan Delrahim, quien asumió la jefatura de la División Antimonopolios durante la presidencia de Trump (Ver nota «Los anhelos del ex líder del DOJ: alterar la carga de la prueba y órgano híbrido para plataformas digitales»).

¿Conflicto de interés? La polémica con Google

La alarma por posibles conflictos de interés por el rol de Kanter como representante de empresas tecnológicas comenzó a sonar temprano, cuando su nombre circulaba en los medios.

Kanter ha sido asesor de importantes rivales de Google, como Yelp o Microsoft, y de empresas de medios como News Corp. Como abogado de Microsoft, por ejemplo, se opuso a la emblemática fusión Google/DoubleClick y en su carrera, según reseñamos, ha criticado públicamente las estrategias de la gigante tecnológica. La plataforma Yelp, por su parte, por años ha batallado con la gigante tecnológica, tanto fuera como dentro de las cortes.

La polémica se agudiza teniendo en cuenta la demanda del DoJ en contra de Google por presuntos actos de monopolización en diversos mercados que fue entablada en octubre del 2020 (ver Nota CeCo aquí).

El propio Senado inquirió a Kanter por sus vínculos anteriores a los adversarios de la compañía y potenciales conflictos de interés por demandas en contra de la empresa, a lo que el abogado respondió: “si soy confirmado, consultaré con los funcionarios a cargo de ética en el Departamento de Justicia”.

Luego de la confirmación de Kanter en el cargo, una asesora de Google de la firma Hogan Lovells US LLP, hizo llegar una carta al DoJ solicitando que examinase si el experto debiese recusarse de involucrarse en los casos en contra de la empresa (la carta fue difundida por The Verge el 19 de noviembre).

Según declara, los patrocinios, acciones y declaraciones anteriores del nuevo titular del DoJ podrían impedir que fuese justo e imparcial. La abogada citó la normativa federal, los estándares éticos del propio DoJ y la Orden Ejecutiva para el personal de la Rama Ejecutiva que emitió la Casa Blanca este año, y que limita la participación de funcionarios en asuntos que estén “directa y sustancialmente relacionados” con un empleador o cliente anterior, por el término de 2 años.

A la fecha, sin embargo, no ha habido un pronunciamiento oficial del DoJ –organismo que cuenta con un Funcionario Encargado de Ética para resolver estos asuntos- ni del propio Kanter. Sin embargo, expertos ligados a transparencia en EE.UU. han señalado que la petición probablemente no prosperará, dado que el nuevo fiscal del DOJ no estaría directamente relacionado con Google.

Estos desafíos suelen presentarse en las jurisdicciones que permiten designar a las personas que han trabajado o asesorado en el sector privado, en razón de su experiencia, en organismos de la administración o la judicatura. Las prácticas de puerta giratoria o “revolving door” son extensamente estudiadas en transparencia y probidad, y suelen suscitar conflictos y riesgos en cada nombramiento –especialmente por cambios de mando en la administración–.

En Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dictó una instrucción en 2010, todavía vigente, para dar aplicación al principio de abstención e inhabilidades (Resolución Exenta N° 236 de la FNE).

Además de tratar la situación de los funcionarios de la institución, esta resolución dispone que, si la inhabilidad afectase al propio Fiscal Nacional Económico y éste decida abstenerse, deberá comunicarlo al Ministro de Economía, no podrá decidir ni informarse sobre el caso motiva el conflicto de interés y el Subfiscal asumirá su rol en el cargo, según corresponda. Además, las inhabilitaciones quedan incorporadas mediante resolución en el expediente mismo de la investigación.

Neo-brandeisianos y una FTC dividida

Al volver la vista a la otra agencia estadounidense -la FTC- se evidencian fricciones importantes en el medio, también a raíz del cambio de mando en la administración estadounidense. Parte de ello lo reflejó el reciente retiro de la Guía de Fusiones Verticales, que comentamos hace unas semanas («El debate en torno al retiro de la Guía de Fusiones Verticales estadounidense»).

La institución es comandada por Lina Khan -también designada por Biden- conocida por denunciar la supuesta impunidad de las gigantes tecnológicas, y por promover drásticas transformaciones al funcionamiento del derecho de competencia de su país (Ver “Amazon según Lina Khan” y “Los golpes de Timón de Lina Khan en la FTC estadounidense”).

En un discurso para el foro de otoño d Antitrust de la American Bar Association, otra de las comisionadas de la FTC, Christine Wilson del Partido Republicano, definió en duros términos su oposición a las medidas que ha llevado adelante la nueva administración.

La comisionada Wilson apuntó a lo que denominó cuatro “errores no forzados” de los neo-brandeisianos y el rumbo que proponen dar a la FTC.

El primer error –según la comisionada- sería el de repetir los errores del pasado, desechando los desarrollos de los últimos 40 años, al abrazar estructuras de análisis obsoletas en materia de regulación y revivir toscas aproximaciones estructurales en fusiones (“están resucitando errores de política pública”). La segunda falencia estaría en lanzar a la FTC por una senda solitaria, al llamar a evaluar prácticas de competencia con criterios no económicos, contra el texto de las leyes y lo que han fallado las Cortes por años. El tercer error que denunció Wilson sería el de socavar la expertise y empeorar el ambiente interno de la FTC. Por último, como cuarta crítica, se refirió a alentar la confusión y la discrecionalidad de la agencia, en desmedro de la predictibilidad, la administrabilidad y la transparencia que debiera guiar su actuar.

Con todo –a pesar de las visibles desavenencias entre sus miembros–, ha habido espacio para avanzar. La semana pasada la FTC presentó una demanda para oponerse a la adquisición de la empresa británica de semiconductores Arms por parte de la tecnológica Nvidia, acción que fue respaldada por la unanimidad de los comisionados.

El DoJ y la FTC son las dos agencias a nivel federal dedicadas a la fiscalización de la normativa antimonopolios y la promoción de la libre competencia en Estados Unidos. Ambas reciben notificaciones de fusiones y adquisiciones, investigan y acusan ante las cortes posibles violaciones a las leyes antimonopolio, principalmente a través de actos de monopolización o de acuerdos restrictivos de la competencia, y el DoJ persigue eventuales responsabilidades penales.

La jurisdicción norteamericana es uno de los centros de creación de derecho de competencia más importantes del mundo. Dar seguimiento a sus protagonistas y tendencias puede resultar informativo para entender las discusiones del área y su evolución para los próximos años. Tal como hemos cubierto en otras ocasiones, la disciplina del antitrust estadounidense atraviesa debates fundamentales.