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El día 27 de septiembre, la FNE anunció el inicio de una consulta pública para actualizar su “Guía de Programas de Cumplimiento” (Guía). La consulta se hará teniendo como base este mismo documento, y la recepción de comentarios se hará hasta el día 28 de octubre de 2022.
Los Programas de Cumplimiento (o Compliance), son mecanismos de prevención, detección y control de daños, mediante los cuales las empresas establecen pautas internas para enfrentar eventuales o potenciales incumplimientos a la normativa vigente (ver Guía, pág 4). Así, Compliance es un concepto que engloba programas en distintas áreas del derecho, siendo uno de estos la libre competencia.
La guía fue publicada por primera vez el año 2012, y desde entonces la jurisprudencia y doctrina que se ha pronunciado sobre estos temas ha tendido al alza. En este sentido, la FNE considera que la actualización de esta guía se hace fundamental para poder ofrecer un insumo que se encuentre en concordancia con el desarrollo jurisprudencial y doctrinario ya referido.
Así, en la minuta de lanzamiento de la consulta pública, la FNE detalló una serie de temas que sugiere que sean abordados prioritariamente en el envío de observaciones. Estos temas, a grandes rasgos, son: (I) procedimientos y métodos para la generación de una cultura de cumplimiento y el rol de la alta administración de las empresas en ello; (II) la necesidad de actualizar o complementar los requisitos esenciales de todo programa de cumplimiento, de acuerdo con el desarrollo de la jurisprudencia y de guías similares, tanto de autoridades nacionales como extranjeras; (III) la necesidad de actualizar los elementos que típicamente incluye de un programa de cumplimiento, acorde con la jurisprudencia y práctica nacional e internacional; y (IV) mejores prácticas al detectar ilícitos.
Respecto del tercer y cuarto punto, la FNE detalló una serie de asuntos que, a modo ejemplar, considera que pueden ser relevantes para el envío de propuestas (ver tabla en Figura N° 1). Dentro de estos se destacan: (i) la adaptación del programa de cumplimiento a la naturaleza jurídica y realidad económica de la empresa; (ii) el rol y relevancia de los “screenings” u otras metodologías para identificar conductas colusorias; y (iii) mejores prácticas en la definición del rol y atribuciones de los oficiales de cumplimiento.
A continuación, se explican algunos de los puntos recién indicados, aludiendo al contenido de la guía consultada y contrastándolo con los criterios que la jurisprudencia nacional, la doctrina y las autoridades de competencia de otros países han desarrollado a partir de los últimos años.
Figura N°1:
Desglose del tercer y cuarto punto
| (III) Necesidad de actualizar los elementos que típicamente incluye de un programa de cumplimiento, acorde con la jurisprudencia y práctica nacional e internacional: | (IV) Mejores prácticas al detectar ilícitos: |
|---|---|
| Integración del programa de compliance en libre competencia dentro del marco general de compliance de la empresa; | Control de daños; y |
| Adaptación del programa de cumplimiento a la naturaleza jurídica y realidad económica de la empresa; | Denuncia del ilícito ante la autoridad. |
| Rol y relevancia de los screenings u otras metodologías similares para detectar y prevenir conductas colusorias; | |
| Rol que tanto las tecnologías de información, como la ciencia de datos, pueden cumplir en la implementación o ejecución de un programa de cumplimiento; | |
| Función de las auditorías periódicas al programa y encargados de las mismas; | |
| Utilización de incentivos disciplinarios | |
| "Mejores prácticas en la definición del rol y las facultades del Oficial de Cumplimiento;" | |
| Canales de denuncia: elementos prácticos a considerar; | |
| Programas de cumplimiento en empresas de menor tamaño: diseño, adaptaciones y mejores prácticas; y | |
| Medidas que promuevan el cumplimiento de la legislación de competencia por parte de socios comerciales (ej. obligaciones de debida diligencia al contratar) |
Como ya se adelantó, en la jurisprudencia nacional se observa un fuerte desarrollo de los programas de cumplimiento, esto, como herramienta eficaz para asegurar que una empresa sancionada por una conducta anticompetitiva no vuelva a incurrir en ella.
La Guía menciona la relevancia de generar una cultura de cumplimiento al interior de una empresa, sin explicitar ejemplos concretos sobre cómo aquello puede materializarse. Al respecto, en al menos tres decisiones relativas a sanciones por colusión, el TDLC ha dado señales claras respecto de ciertas medidas conductuales que permitirían fomentar la cultura de cumplimiento al interior de la empresa sancionada.
Así, por ejemplo, para el TDLC es relevante que, cuando un grupo de empresas haya sido condenado por colusión, abogados o economistas externos realicen anualmente capacitaciones “comprensivas” en materias de libre competencia a los altos ejecutivos de estas compañías, explicando precisamente el contenido de las sentencias que condenan a las empresas por conductas pasadas (ver TDLC Sentencia N° 160/2017; Sentencia N° 165/2018; Sentencia N°167/2019).
Si bien la realización de capacitaciones periódicas es un elemento presente en la Guía, podría ser pertinente incluir especificaciones en esta materia. Así, por ejemplo, la “Guía de Compliance en Competencia” recientemente publicada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de Ecuador, contiene detalles sobre la manera en que dichas capacitaciones deben ser diseñadas, distinguiendo el contenido apropiado para la misma según el grado o nivel del personal de la empresa.
Otro insumo útil, se puede encontrar en la Guía De Programas De Cumplimiento De Las Normas De Libre Competencia del INDECOPI, donde se indican pautas específicas sobre aspectos a considerar al momento de diseñar e implementar capacitaciones, como por ejemplo, dotarlas de contenido motivacional, adoptar un enfoque casuístico o incluir evaluaciones del desempeño de los trabajadores.
Respecto de la necesidad de adaptar el programa de cumplimiento a la naturaleza jurídica y la realidad económica de cada empresa, en la jurisprudencia chilena nos encontramos con algunos aportes relevantes. Así, por ejemplo, existe un interesante desarrollo sobre los requisitos que deben cumplir las personas que conformen el “Comité de Cumplimiento”, es decir, el órgano a cargo de proponer al directorio el nombramiento y remoción de un “Oficial de Cumplimiento” y de velar por el buen cumplimiento sus deberes.
Sobre este punto es necesario entregar un poco de contexto. El Oficial de Cumplimiento, es aquella persona encargada de fiscalizar la efectiva observancia de un programa de cumplimiento al interior de una empresa. De esta forma, y como ya se adelantó, el Comité de Cumplimiento sería el órgano encargado de supervisar su trabajo.
Aclarado lo anterior, el TDLC en las tres decisiones ya citadas ocasiones obligó a empresas condenadas por colusión a crear un Comité de Cumplimiento en el que al menos uno de sus integrantes sea un director independiente en los términos del artículo 50 bis de la ley 18.046 (ver las tres sentencias del TDLC ya citadas). Es decir, tiene que ser un director que, a grandes rasgos: (i) no mantenga vínculos de interés o dependencia económica, profesional, crediticia o comercial, con ninguna de las sociedades o personas en altos cargos que formen parte de su conglomerado o grupo societario; (ii) no mantenga una relación de parentesco con las personas recién mencionadas; (iii) no hubiese sido director, gerente, administrador o ejecutivo de organizaciones sin fines de lucro que reciban aportes o donaciones de las sociedades del conglomerado; (iv) no haya sido socio, director, gerente, administrador, ejecutivo principal o accionista controlador de más de un 10% del capital de entidades que hayan prestado servicios jurídicos, de consultoría o auditoría externa a las sociedades o personas de los puntos anteriores; y (v) no haya sido socio, director, gerente, administrador, ejecutivo principal, o accionista que haya controlado 10% del capital de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.
La inclusión de directores independientes es una exigencia que la Ley de Sociedades Anónimas impone a las sociedades anónimas abiertas para asegurar que exista al menos un participante en sus directorios que mantenga cierto grado de imparcialidad en la toma de decisiones corporativas de la empresa. Lo anterior, con miras a abordar de mejor manera escenarios en que pueda haber conflictos de interés entre las distintas sociedades o personas que participan en ellas.
Así, pareciera ser que para el TDLC, la inclusión de directores independientes podría constituir un buen mecanismo para asegurar que los Comités de Cumplimiento mantengan su imparcialidad e independencia (respecto a la empresa que los debe crear), de modo que puedan nombrar al Oficial de Cumplimiento más idóneo para el cargo. Con todo, esta exigencia debe considerar la estructura societaria de las empresas que son sancionadas. En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el caso caratulado “FNE c. Baxter y Sanderson por colusión sueros”, al levantar la imposición de dicho requisito por tratarse de una empresa de responsabilidad limitada y no de una sociedad anónima abierta (Ver Sentencia N° 172/2020 del TDLC, considerando N°225, y la sentencia de alzada de la Corte Suprema, considerando N° 33).
El caso anterior permite ilustrar uno entre varios ejemplos de cómo la naturaleza jurídica y la realidad económica de una empresa pueden influir en el diseño de un programa de cumplimiento, debiendo este último adaptarse. Si bien esta situación es mencionada en la Guía, poco es lo que se profundiza al respecto.
La Guía también se refiere a la utilización de técnicas de screenig como herramienta para monitorear que los programas de cumplimiento sean efectivos. El concepto de screening se refiere a las metodologías que se utilizan para detectar mercados o industrias que puedan tender a la formación de carteles (aspectos estructurales), o bien para identificar patrones en el comportamiento de las empresas en los mercados, que puedan levantar sospechas sobre la existencia de estos (aspectos conductuales) (al respecto ver documento de la OCDE, p.5).
Si bien el screening es comúnmente utilizado por agencias de competencia para detectar carteles, adoptando un enfoque “proactivo”- por contraposición a la utilización de herramientas como la delación compensada, que constituirían un enfoque “reactivo”-, esta herramienta también puede ser de utilidad para las empresas.
Tal y como explica Joseph E. Harrington, en una investigación para CeCo, la detección de carteles puede ir en beneficio de varios actores privados, y para esto la utilización de técnicas de screening puede constituir una excelente herramienta.
Respecto del rol del screening en los programas de cumplimiento, Harrington argumenta que su incorporación implica demostrar un verdadero compromiso por parte de las empresas en pos de cumplir con la normativa vigente, situación que es uno de los elementos considerados como esenciales para todo programa en la Guía.
En línea con lo anterior, el screening también puede ser una herramienta eficaz para alertar a los Oficiales de Cumplimiento de la posible participación de la empresa en un cartel, permitiéndoles reaccionar de forma rápida y aumentar las probabilidades de acceder a los beneficios que el programa de cumplimiento busca entregar (ver nota de CeCo aquí). Además, puede permitir a la empresa controlar los daños causados por dicha conducta.
Para lograr lo anterior, el uso de las nuevas tecnologías de información e inteligencia artificial, bien podría generar las condiciones para que, empresas con menores recursos, puedan implementar técnicas de screening sin incurrir en grandes costos (ver nota de CeCo aquí). De este modo, profundizar en estos aspectos podría enriquecer el enfoque de la actual Guía frente a estas técnicas de monitoreo.
La libre competencia es una rama del derecho que se caracteriza por su dinamismo (propio del mercado). En consecuencia, siempre resulta pertinente y necesario revisitar las directrices elaboradas en el pasado a fin de determinar si estas requieren o no de una actualización.
En este sentido, tanto la iniciativa de consulta pública como los temas planteados por la FNE para la recepción de propuestas en el contexto de la revisión de la Guía de Programas de Cumplimiento del año 2012, merecen toda la atención de los practicantes de libre competencia.
Cabe señalar además que esta materia plantea un desafío para las autoridades de competencia no solo en Chile, sino también en el resto de Latinoamérica. Para mayor profundidad, se puede consultar la investigación anterior, realizada en conjunto por CeCo y la American Bar Association, en la que se revisó la tendencia reciente de las compañías privadas y públicas en Latinoamérica de adoptar programas de cumplimiento en temas de libre competencia.
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