Programas de cumplimiento y su uso en la exención y reducción de multas

20.07.2022

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El pasado 22 de junio la Universidad de Talca llevó a cabo un conversatorio que contó con la participación del abogado Eduardo Aguilera, subjefe de la División de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica.
En su exposición, el abogado habló sobre el uso de los programas de cumplimiento como eximentes de responsabilidad y el papel que jugarían en una eventual reducción de la multa a aplicar por los tribunales.
En particular, se refirió a cómo este tema ha sido tratado dentro de los tribunales de la Unión Europea y Estados Unidos, y sobre cuál ha sido la postura de las autoridades de competencia en Chile.

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On June 22nd, Universidad de Talca held a colloquium with the participation of the lawyer Eduardo Aguilera, deputy head of the Litigation Division of the National Economic Prosecutor’s Office.
In his presentation, the lawyer spoke about the use of compliance programs to avoid prosecution as well as to reduce fine amounts.
He specifically referred to how this subject has been addressed in both the European Union and the United States, together with the perspective of the Chilean authorities on this matter.

El pasado 22 de junio el Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca llevó a cabo un conversatorio que contó con la participación de Eduardo Aguilera, Subjefe de la división de litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

El abogado expuso sobre la posibilidad de que la autoridad de competencia aplique una reducción o incluso una exención de multa a empresas que han cometido un ilícito anticompetitivo, con el fin de incentivar la implementación de programas de cumplimiento (compliance programs) dentro de las mismas.

Situación nacional sobre programas de cumplimiento

Aguilera dio inicio a su presentación señalando que, a nivel nacional, son pocas las empresas que cuentan con un programa de cumplimiento. De acuerdo a un estudio desarrollado por la Business School de la Universidad de Los Andes, menos del 20% de las empresas en Chile cuentan con un programa de cumplimiento que sea mínimamente adecuado.

El abogado comentó que este estudio habría revelado que la reputación empresarial ha ido disminuyendo a nivel nacional. En parte, esto estaría asociado a los casos de carteles colusorios investigados en el pasado, tales como el caso farmacias, el caso pollos y la colusión en el mercado del papel tissue.

Junto con la falta de programas de cumplimiento y el deterioro de la reputación empresarial, Aguilera señaló que existen dudas sobre la efectividad de los programas de cumplimiento al interior de las empresas. Sobre este punto, el experto se refirió al estudio llevado a cabo por la American Bar Association y CeCo sobre el nivel de desarrollo, seriedad y efectividad de los programas de cumplimiento en Latinoamérica (al respecto, revisar Nota CeCo “Informe ABA – CeCo: Programas de cumplimiento en América Latina”). En dicho estudio, los entrevistados dieron cuenta de los obstáculos que podrían impedir la implementación de un programa de cumplimiento al interior de las empresas.

Así, los participantes en el referido estudio mencionaron la falta de una cultura corporativa y la falta de compromiso por parte de los altos ejecutivos de las empresas para cumplir con la normativa de competencia. Igualmente, se mencionó la falta de oficiales de cumplimiento y abogados dedicados exclusivamente a la implementación y funcionamiento de estos programas al interior de las empresas. El estudio también reveló que la regulación sobre estos programas podría ser más específica, especialmente en lo relativo a lo que sucede en el caso de que una empresa infrinja la normativa de competencia, pero cuente con un programa de cumplimiento en su interior.

En palabras del abogado Aguilera, habría una interrogante sobre “en qué medida y con qué intensidad se van a poder reducir las sanciones si una empresa mantenía un programa de cumplimiento, en el entendido de que, quizás con reglas más claras sobre eventuales beneficios las empresas podrían tener mayores incentivos para implementar programas de cumplimiento reales y efectivos al interior de sus empresas”.

Asimismo, Aguilera mencionó un estudio llevado a cabo por la OECD en que se comparó la cantidad de jurisdicciones que contemplaban el uso de un programa de cumplimiento como factor de reducción o exención de multa (al respecto, ver nota CeCo “OCDE: Los avances de los programas de compliance en materia de competencia desde el año 2011”). El estudio comparó la cantidad de jurisdicciones que contaban con esta posibilidad al año 2011 y luego al año 2021, señalando que, si bien Chile no aparece entre las jurisdicciones contabilizadas al año 2011, sí se encuentra en el gráfico del año 2021-. Lo anterior da cuenta de que Chile sí reconoce los programas de cumplimiento para efectos de imponer una sanción.

La jurisprudencia de la Unión Europea ante los programas de cumplimiento

Para Aguilera, una de las jurisdicciones que sirve como referente en los temas de Libre Competencia para Chile es la de la Unión Europea.

El abogado indicó que la jurisprudencia de los tribunales europeos ha sido bastante estricta en el reconocimiento de estos programas como una eximente o atenuante de responsabilidad. De hecho, mencionó un estudio que analizó 110 decisiones de la Comisión Europea, emitidas entre los años 2000 y 2017. En este, se detectó solo un caso en donde se habría considerado la implementación de un programa de cumplimiento para efectos del cálculo de la multa.

El expositor señaló que esta postura estricta de la jurisprudencia de la Unión Europea frente a los programas de cumplimiento se fundaría en el entendimiento de que “todas las medidas implementadas por la empresa no pueden afectar la realidad de que la infracción tuvo lugar, que es una infracción reiterada en el tiempo, que es una infracción de carácter grave y que merece ser sancionada”.

Así también, el abogado dio cuenta de que estos tribunales estiman que para la autoridad es sumamente complejo identificar que las medidas adoptadas por la empresa en el marco de un programa de cumplimiento sean efectivas en evitar la comisión de ilícitos anticompetitivos.

El año 2013, la Comisión Europea emitió la guía “La importancia de cumplir” (“Compliance matters”), que reiteró los lineamientos europeos sobre los programas de cumplimiento. El abogado se refirió a que, si bien en ella se señalan las ventajas que tendría la implementación de un programa de estas características, la Comisión habría sido crítica en señalar que “esta implementación no será ningún tipo de elemento a considerar para efectos de fijar la cuantía de una sanción”.

De acuerdo a Aguilera, la Comisión no estaría contemplando estos programas al momento de aplicar una sanción puesto que “la recompensa última de la implementación de un programa de compliance es que la empresa pueda hacer uso del mecanismo de delación compensada y se delate ante la autoridad”. En otras palabras, si el programa de cumplimiento no previene el ilícito, al menos debe permitir identificarlo, acercarse a la autoridad y delatarse, obteniendo así la exención de responsabilidad.

¿Podrían estos programas ocasionar más efectos negativos que positivos?

En su exposición, Aguilera se refirió a la posibilidad de que los programas de cumplimiento conlleven efectos negativos para la competencia. Sobre esto, el abogado comentó algunas preocupaciones que han sido señaladas previamente por el autor Wouter Wils (ver, por ejemplo, “Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement”, 2013).

Así, el expositor habló sobre cómo estos programas podrían facilitar que los ejecutivos de empresas proclives a coludirse aprendan a evitar la detección y castigo. Lo anterior, surge como consecuencia de las capacitaciones continuas que estos programas conllevan (por ejemplo, dichos ejecutivos podrían aprender a no utilizar un determinado vocabulario de carácter expreso, a fin de adoptar modos de comunicación más sigilosos).

En segundo lugar, se refirió a la posibilidad de que las empresas que cuenten con un programa de cumplimiento destruyan la evidencia de los ilícitos detectados mediante ellos. En otras palabras, en lugar de acudir ante la autoridad y autodenunciarse, se decida ocultar la comisión del delito.

Así también, el abogado comentó sobre la dificultad de obtener evidencia empírica sobre los efectos positivos o negativos de la implementación de estos programas, puesto que “es imposible conocer todos aquellos casos que se han prevenido justamente gracias a su implementación”.

Según explicó Aguilera, Wils estimaría que los programas no serían condición suficiente para un cumplimiento real por parte de las empresas. En palabras del abogado, “de nada sirve un programa robusto, con monitoreos, con auditorías, si al mismo tiempo se establecen metas excesivas de venta y rentabilidad que están fuera del mercado, porque justamente se pone ahí el incentivo para los trabajadores para que se vean envueltos en prácticas anticompetitivas para intentar dar cumplimiento a dichas exigencias”.

Finalmente, Aguilera se refirió a la importancia del comportamiento de los directivos para lograr un cumplimiento efectivo de la regulación dentro de las empresas, puesto que “este ejemplo permea a todos los trabajadores que están bajo la plana directiva, existiendo una real cultura corporativa extendida en la empresa de cumplir con las normas de Libre Competencia”.

¿Qué ha dicho el DoJ sobre la materia?

Aguilera también comentó el cambio de paradigma que ha experimentado Estados Unidos desde el año 2019. Previo a este año, el DoJ (Department of Justice) no consideraba la implementación de un programa de cumplimiento dentro de su investigación, sino que se centraba únicamente en la utilización del mecanismo de delación compensada.

Sin embargo, en el año 2019, el DoJ emitió un comunicado en donde anunció que comenzaría a considerar los programas de cumplimiento existentes dentro de las empresas en su etapa de investigación. En este punto el comunicado señaló que, si dicho programa contase con las características necesarias, sería posible incluso llegar a un acuerdo con la empresa para eximirla completamente del pago de una multa (al respecto, ver Nota CeCo “La valoración de los programas de compliance en el derecho comparado”).

En cuanto al motivo que llevó a este cambio, el expositor indicó que este obedecería a la finalidad de actualizar la política del DoJ a lo que está sucediendo actualmente. Lo anterior, con el objetivo de obtener un marco normativo que permita maximizar tanto la disuasión como la detección de prácticas anticompetitivas.

El abogado expuso que, frente a este cambio de criterio del DoJ, se presenta la interrogante de cuáles son los programas de cumplimiento que permitirían a una empresa obtener inmunidad total dentro de una investigación.

La respuesta del DoJ ha sido que estos programas no se evaluarán aisladamente, es decir, en palabras del abogado, “no se va a evaluar solamente el mecanismo o la implementación de programas”, sino que el tribunal los considerará junto con otros diez factores establecidos en los Principles of Federal Prosecution of Business Organizations. De acuerdo al expositor, entre estos factores se encontrarían los siguientes: que la empresa se haya denunciado con prontitud ante la autoridad al haber tenido conocimiento de una práctica anticompetitiva en su interior, que el programa haya llevado a la empresa a colaborar con el DoJ en la investigación y, finalmente, que el programa permita a la empresa tomar medidas correctivas, incluyendo aquellas que eviten futuros comportamientos anticompetitivos.

¿Cuál ha sido la postura de la autoridad en Chile?

Aguilera indicó que la primera manifestación formal por parte de la autoridad de competencia sobre la incidencia de estos programas en el cálculo de multas y sanciones, habría tenido lugar con la guía de “Programas de Cumplimiento”, emitida por la FNE en el año 2012.

En esta guía, la autoridad reconoce expresamente que la implementación de uno de estos programas puede permitir que una empresa obtenga una rebaja en la multa aplicada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sin perjuicio de haber cometido una infracción. Esto siempre y cuando se cumplan con los requisitos enumerados en la misma guía.

Así también, la guía en comento hace mención a la importancia de los programas de cumplimiento, tanto para que las empresas puedan utilizar correctamente el beneficio de la delación compensada, como para tener la posibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial con la FNE.

Más tarde, la autoridad se pronunció nuevamente sobre esta materia en la “Guía Interna para Solicitudes de Multa de la Fiscalía Nacional Económica” del año 2019. En este documento, la FNE volvió a reconocer la posibilidad de tomar en cuenta la existencia de un programa de cumplimiento robusto para efectos de reducir la multa que se pedirá ante el TDLC. Lo anterior, como indicó Aguilera, siempre que se cumplan tres requisitos copulativos.

El primer requisito es que, de los antecedentes que se acompañen en la investigación, se dé cuenta de que se trata de un programa serio y eficaz que se encuentra en línea con los lineamientos de la FNE, del TDLC y de la Corte Suprema.

En segundo lugar, las personas que presuntamente se vieron involucradas en el ilícito anticompetitivo deben haber sido partícipes de los programas de cumplimiento.

Finalmente, el programa debe contar con medidas preventivas específicas respecto de aquellos atentados que son objeto de la disuasión y acusación de la FNE.

De acuerdo a Aguilera, esta segunda guía sí sería tajante al señalar que la Fiscalía no considerará la implementación de programas de cumplimiento a efectos de eximir totalmente de responsabilidad a un agente económico, afirmación que se contradice con la postura del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en esta materia.

El TDLC, por su parte, comenzó a tratar los programas de cumplimiento en el año 2011, con el caso “Chiletabaco” (FNE y Philip Morris c. Chiletabacos). No obstante, a diferencia de la FNE, el TDLC ha abordado esta materia principalmente en cuanto a si la implementación de estos puede ordenarse como medida a adoptar por parte de las empresas que son sancionadas.

En este sentido, Aguilera indicó que el único caso en que el Tribunal ha discutido sobre la procedencia de eximir de responsabilidad a una empresa o reducir la multa a aplicar por contar con un programa de cumplimiento fue el caso Supermercados, del año 2019 (FNE c. Cencosud, SMU y Walmart).

Al respecto, el expositor señaló que el TDLC “hizo eco de la defensa de una de las empresas e indicó que, en el Derecho de la Libre Competencia, el diseño y aplicación de programas de cumplimiento que cumplan con ciertas características puede ser prueba manifiesta de aquel cuidado que permite al agente económico eximirse de responsabilidad”.

Sobre las características con que debiese contar un programa de cumplimiento, el TDLC se refirió a la existencia de auditorías y monitoreos, de un oficial de cumplimiento a nivel senior dentro de la firma, la presencia de un sistema de comunicación efectivo al interior de la compañía, que ésta aplique incentivos y controles disciplinarios, y todo lo anterior junto con otras herramientas de gestión que dependerán de la realidad de cada empresa.

En este punto, el abogado fue crítico en señalar que el estándar del TDLC fue mucho menor a aquél de la FNE y de otras jurisdicciones, pues el Tribunal no exigió a la empresa una colaboración activa con la autoridad.

Frente a la sentencia del TDLC en el caso en comento, la FNE interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema, argumentando, entre otras cosas, que se estaría erosionando el sistema de delación compensada al permitir que una empresa, por el solo hecho de contar con un programa de cumplimiento, se exima de responsabilidad. La Fiscalía indicó que, si esto se permitiera, las empresas claramente optarían por adoptar uno de estos programas antes que acercarse y delatarse ante la autoridad.

Así también, la FNE hizo presente que este tipo de resoluciones podrían generar el incentivo de establecer programas de cumplimiento meramente cosméticos. Programas a los que Aguilera se refirió como un “seguro ante una responsabilidad infraccional”. Lo anterior, especialmente considerando que, como se mencionó previamente, es difícil para la autoridad identificar qué programas son genuinos y eficaces y qué programas no lo son.

Finalmente, la Corte Suprema revocó totalmente la decisión del TDLC sobre el uso de programas de cumplimiento como eximente de responsabilidad. Sin embargo, su argumento al hacerlo no fue el mismo de la FNE, sino que el Máximo Tribunal razonó que, para poder aplicarse con un efecto eximente de responsabilidad, dichos programas debían encontrarse establecidos como tal en la ley, en circunstancias que el DL N° 211 no reconoce esta posibilidad.

En cuanto a los programas de cumplimiento como atenuante, el expositor explicó que la postura de la Corte habría considerado que el hecho de que se haya realizado la conducta anticompetitiva sería prueba de que el programa de cumplimiento no fue eficaz y, si no fue eficaz, no habría espacio para una reducción de la sanción.

Para finalizar su exposición, el abogado comentó que, en mayo del presente año, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, anunció una actualización en la guía de “Programas de Cumplimiento” del 2012. Esto se debe a que ya han transcurrido 10 años desde su dictación y sería importante que, en palabras de Aguilera, “se establezcan nuevos criterios o nuevos lineamientos para que las empresas implementen estos programas en su interior”.

No obstante, Aguilera hizo presente que el Fiscal Nacional habría sido enfático en señalar que esta actualización no tendrá por objeto revisar si el programa de cumplimiento puede ser considerado como eximente de responsabilidad, ni tampoco determinar ex ante una reducción de la multa a pedir ante el Tribunal.