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El año 2022 termina con la puesta en marcha de las negociaciones, al interior de la Organización Mundial de la Salud (OMS), sobre un tratado relacionado con las pandemias. Dicho instrumento internacional se ha pensado para mejorar la preparación y las respuestas de las comunidades, gobiernos y todos los sectores de la sociedad ante futuras pandemias. Sin embargo, en el corazón del tratado que se comienza a negociar está la necesidad de acceso a los elementos que previenen esas crisis y el acceso al cuidado y la salud para todas las personas (como lo son las tecnologías en vacunas y medicamentos o los equipos de protección personal).
Las negociaciones parten de las carencias que se hicieron evidentes durante la pandemia del COVID-19 y, de la misma forma, reabren aquellos debates que surgieron entorno a los efectos de la protección que brinda la propiedad intelectual. Estos debates que tuvieron lugar a nivel local, en diferentes países y, a nivel global, con el ejemplo más destacado y reconocido de la exención o waiver sobre algunas disposiciones del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS) de la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Las negociaciones sobre el nuevo tratado para pandemias de la OMS reviven la tensión entre quienes, ante emergencias sanitarias, promueven medidas para aumentar el acceso a bienes protegidos por derechos de propiedad intelectual y, quienes entienden que el desconocimiento parcial o total de este tipo de derechos elimina los incentivos que sustentan el sistema de protección de bienes inmateriales.
En octubre del año 2020, los gobiernos de India y Sudáfrica propusieron ante la OMC una exención para que aquellos países que suspendieran la protección y observancia de patentes, derechos de autor, diseños industriales y secretos empresariales “relacionados con la prevención, contención o tratamiento del COVID-19”, no fueran declarados países incumplidos de las normas ADPIC. De manera que, de aprobarse la exención o waiver, los países miembros de la OMC no podrían iniciar reclamaciones comerciales a través de los mecanismos de solución de controversias multilaterales contra otros países miembros que decidieran “levantar” alguno de estos derechos.
Esta propuesta, que se debatió por casi dos años, terminó, en junio de 2022, en una exención parcial y que no resulta igual de comprehensiva a la inicialmente presentada por India y Sudáfrica. La decisión final de la OMC limitó la exención a las patentes sobre vacunas y a cierta información de pruebas clínicas contenida en los registros para autorizaciones sanitarias. En consecuencia, la exención en comento no incluyó tecnologías terapéuticas, otras patentes farmacéuticas y tecnologías relacionadas con el COVID-19. Hoy, la discusión se mantiene sobre una propuesta para expandir el acuerdo alcanzado.
La declaración ministerial de la OMC para la exención de algunos aspectos de los ADPIC, no solo limitó su alcance a cierto tipo de tecnologías, sino que circunscribió tal medida a la crisis del COVID-19, dejando insatisfecha la necesidad de un instrumento similar para futuras pandemias.
Ese fue el detonador de las negociaciones que aprobó e inició la OMS y respecto de las que ya existe un primer borrador para discusión. La elaboración del documento tuvo que atender los siguientes temas relacionados con la prevención y preparación de futuras pandemias: asuntos legales, ejecución y aseguramiento de la equidad, propiedad intelectual, producción y transferencia de tecnología y know how.
En el documento titulado “Conceptual zero draft for the consideration of the Intergovernmental Negotiating Body”, elaborado por el cuerpo de negociación intergubernamental designado por la Asamblea Mundial de la Salud entre los países miembros de la OMS desde su preámbulo hace referencias a la propiedad intelectual. Así, por ejemplo, se comienza reconociendo que:
“(…) la protección de los derechos de propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevas medicinas, pero, al mismo tiempo, se reconocen las preocupaciones acerca de sus efectos en los precios e igualmente las importantes discusiones que se han dado en organizaciones internacionales para proponer alternativas innovadoras sobre esfuerzos globales dirigidos a la producción y distribución pertinente y equitativa de tecnologías de la salud y know how, incluyendo la producción local”. (OMS, 2022)
La evolución de las referidas negociaciones ha hecho evidentes las diferentes aproximaciones respecto del tratamiento de la propiedad intelectual en un escenario internacional. Por ejemplo, el citado reconocimiento a los derechos de propiedad intelectual contenido en el preámbulo ya cuenta con -por lo menos- tres versiones, en las cuales se han hecho modificaciones a los efectos esperados o a los énfasis sobre la evaluación del papel de dichos derechos frente al acceso a la salud.
Ya en el texto del borrador de tratado (para pandemias), se propone la medida más relevante relacionada con temas de propiedad intelectual, para permitir el acceso a tecnologías de la salud:
“(iv) medidas que permitan apoyar exenciones temporales sobre la protección que otorgan los derechos de propiedad intelectual que constituyan una barrera a la producción de productos dirigidos a la atención de pandemias durante la crisis”. (OMS, 2022)
Varios países ya han manifestado que no apoyarán la discusión de temas de propiedad intelectual en el marco de las discusiones del tratado para pandemias de la OMS, debido a que ese es un tema que le corresponde exclusivamente a la OMC. Otros, abogan por que los países miembros puedan hacer salvedades a las disposiciones del tratado; e incluso, se ha planteado la voluntariedad sobre ciertas disposiciones, como la transferencia de tecnología.
En este contexto, las negociaciones sobre el tratado para pandemias de la OMS, reabre la discusión que quedó abierta en la OMC sobre el nivel de flexibilidades que deben tener las disposiciones sobre protección de los derechos de propiedad intelectual ante una crisis global de salud. Desde todas las posiciones se reivindica el interés público, bien sea para apoyar más flexibilidades y autonomía local para la toma de decisiones; o bien, para advertir sobre los riesgos que la disminución en incentivos a la creación e innovación conlleva para el desarrollo de nuevas tecnologías en salud.
Este debate ahora tiene un nuevo nivel de discusión: el foro en que se deben adoptar las medidas. Ante la inconformidad en los tiempos de discusión y los resultados de las negociones en la OMC, ahora se plantea si es la OMS el escenario en donde se podrían alcanzar los propósitos de mayor acceso a tecnologías de la salud.
La discusión, que ahora se da en el marco de la OMS, tiene diferentes implicaciones en materia de derecho de la competencia. De una parte, se evidencia el interés de los países productores de tecnologías de la salud para no diluir los efectos de los incentivos a la innovación que representan los derechos de propiedad intelectual y, especialmente, las eficiencias dinámicas que se generan en dichas economías. En el mismo sentido, es posible identificar el interés de los actores del sector privado que buscan, a través de los representantes de sus gobiernos, evitar los comportamientos imitadores (free-rider) de otros competidores en mercados emergentes como Sudáfrica, India y Brasil.
De otra parte, esta discusión también evidencia el problema del uso abusivo de los derechos de propiedad intelectual, especialmente, como barreras de entrada al mercado de productos competidores durante crisis sanitarias.
Finalmente, y ante la eventual entrada en funcionamiento de las disposiciones contenidas en el nuevo tratado para pandemias, se plantea la cuestión sobre el papel que jugarán las autoridades de competencia a la hora de revisar los comportamientos de los titulares de derechos de propiedad intelectual en futuras crisis globales, como la que vivimos durante el COVID-19.
Waiver from certain provisions of the TRIPS
Amin, Tahir & Kesselheim, Aaron. A Global Intellectual Property Waiver is Still Needed to Address the Inequities of COVID-19 and Future Pandemic Preparedness. INQUIRY: The Journal of Health Care Organization, Provision, and Financing. 2022;59. doi:10.1177/00469580221124821
OMC, Ministerial Decision on the TRIPS
OMS, Conceptual Zero Draft for the Consideration of the intergovernmental negotiating body
POLITICOPRO. WTO countries indefinitely delay decision to expand vaccine IP deal
Bloomberg. US Won’t Back 2022 Patent Waivers for Covid Tests and Treatments
