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El año 2022 estuvo marcado por una intensa discusión sobre el objetivo que deberían preservar las agencias de competencia. Muchos críticos al modelo tradicional (neoclásico) han planteado la necesidad de entregarle a las autoridades de competencia un mayor número de objetivos, agregando una dimensión social, enfocada en temáticas como la desigualdad, la redistribución y el cambio climático.
Al respecto, no es desconocida la influencia que ha tenido la agenda progresista, especialmente en Estados Unidos (pero con repercusiones a nivel global) en las leyes antitrust y de protección al consumidor. La presidenta de la Federal Trade Commission (FTC), Lina Kahn, es una conocida crítica al modelo neoclásico, y sus declaraciones muestran cual es el enfoque que pretende darle la administración actual al derecho de competencia (ver notas CeCo “Lina Khan: su opinión sobre las posturas y desafíos de la FTC” y “Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC”).
Dentro del mundo neobrandesiano, existe un consenso en que la influencia de la Escuela de Chicago ha reducido de forma importante el enforcement por parte del Departamento de Justicia (DOJ) y la FTC (al respecto, ver nota CeCo “Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia de EE.UU.: ¿Escuela de Chicago o grandes empresas?”).
Por el lado de la innovación, los neobrandesianos indican que las gigantes tecnológicas (“Big-Tech”) han abusado de sus tecnologías y acceso a la información, distorsionando la competencia. Además, mencionan que las Big-Tech alteran el proceso de innovación con el fin de mantener su dominio dentro de los ecosistemas digitales (ver nota CeCo “Innovación Tóxica: El reciente análisis de Ezrachi y Stucke sobre las Big Tech”).
Esto ha permitido que algunos de los pensadores más importante del movimiento neobrandesiano tengan una visibilidad importante en el debate público, influyendo de forma relevante en la discusión política (al respecto, ver la investigación CeCo de Michael E. Jacobs “La Declaración de Utah y el simposio “Los nuevos ‘locos años veinte’: la agenda progresista de las leyes de antitrust y protección al consumidor”).
Por otro lado, varios pensadores neoclásicos han salido a defender el “modelo tradicional”, buscando soslayar las críticas argumentando que, pese a reconocer que existe un espacio para mejorar la política de libre competencia, hay temáticas que han sido llevadas al extremo (ver nota CeCo “Consensos básicos en la libre competencia a propósito de los aires de cambios”).
Jean Tirole, premio nobel de economía (2014), publicó en diciembre del 2022 un artículo titulado “Socially Responsible Agencies”. Con este trabajo, pretende aportar a la discusión pública sobre la adopción de nuevos objetivos por parte de distintas autoridades (dando como ejemplos emblemáticos los bancos centrales y las autoridades de competencia).
En su artículo, el académico advierte los riesgos que pueden generar los objetivos múltiples, especialmente en la rendición de cuentas, la independencia y el funcionamiento institucional de las agencias.
En un enfoque más clásico (y menos polarizado), Tirole sugiere que el debate se centra en si la autoridad de competencia debería adoptar un estándar de bienestar (es decir, considerando tanto el excedente del consumidor como las ganancias de la industria) o un estándar de consumo (es decir, ignorando las ganancias de la industria).
En cambio, el enfoque neobrandesiano va más allá, y opina que el estándar de bienestar del consumidor pone un énfasis excesivo en los precios monetarios (y la producción), sin sopesar adecuadamente la importancia de preservar la rivalidad a largo plazo, por lo que la postura de esta doctrina es abandonar este estándar.
Participando de este mismo debate, Jorge Padilla (2022), en su artículo “Neoclassical Competition Policy without Apology”, indica que abandonar el principio de bienestar del consumidor (que guía la política de competencia neoclásica) sería un grave error. Para este autor es necesario aclarar la noción de bienestar del consumidor, para que tanto las agencias como los tribunales entiendan que es un concepto global (esto también fue discutido el 2020 por Herbert Hovenkamp , profesor de derecho de la Universidad de Pennsylvania, en su trabajo “On The Meaning of Antitrust’s Consumer Welfare Principle”).
Como ejemplo de la aplicación práctica de este debate, una de las temáticas más controversiales es la estrategia de combate contra el cambio climático.
A simple vista, las autoridades de competencia no tienen dentro de su misión hacer frente a esta problemática. Sin embargo, también se ha argumentado que el daño ambiental que generan las empresas en sus procesos de producción perjudican de forma directa a los consumidores (debido a las externalidades negativas de la contaminación) y, por lo tanto, las agencias que buscan preservar el bienestar del consumidor deberían considerar esto dentro de sus objetivos (revisar la columna de opinión de María Clara Lozano “Algunas Preguntas sobre Sostenibilidad y Competencia, ¿enemigos o colaboradores?”)
Por otra parte, si empresas que compiten pactan no comerciar con proveedores (aguas arriba) altamente contaminantes, o se coordinan para utilizar envases eco-friendly en el marco de un acuerdo de sostenibilidad ambiental, ¿la autoridad de competencia no debería actuar? O, en términos más generales: ¿Se debería permitir que oligopolios se coludan en dimensiones que consideramos éticamente correctas?
Estas preguntas son planteadas por el mismo Tirole en su artículo y están directamente relacionadas con propuestas normativas sobre la materia (a modo de ejemplo, ver el capítulo 9 del borrador de directrices horizontales de la UE (2022), sobre acuerdos de sostenibilidad, y nota CeCo “Sustentabilidad y Libre Competencia: La perspectiva holandesa sobre acuerdos entre competidores”).
En este punto, Tirole es enfático en mencionar que los acuerdos industriales relacionados con dimensiones éticas no deben estar protegidos bajo algún estándar particular. Para ello expone 2 razones: (i) estos acuerdos crean un riesgo de inclusión de otras restricciones y pueden ser utilizados para encubrir una colusión de precios; y (ii) estos acuerdos pueden fortalecer o levantar barreras de entrada. Por lo tanto, en palabras de Tirole, la autorregulación no es una solución por sí sola, y finalmente deberían ser regulada por una autoridad.
Sin embargo, el economista también plantea que la autoridad podría aceptar estos acuerdos siempre que tengan un claro objetivo de compensar el daño al consumidor (provocado por la contaminación medioambiental). Esto requiere que una autoridad competente asigne un precio al carbono (es decir, que cuantifique monetariamente el daño ambiental), para que la agencia de competencia evalúe correctamente los beneficios y costos de un acuerdo de este estilo, en términos de eficiencia y bienestar del consumidor.
El politólogo James Q. Wilson, en su libro “Bureaucracy: What Government Agencies Do And Why They Do It” observa algunas diferencias que tienen los funcionarios de agencias gubernamentales y los empleados del sector privado.
En primer lugar, los incentivos financieros de los primeros son limitados, y su comportamiento se debe a preocupaciones sobre su carrera futura, imagen o legado. En segundo lugar, el autor sugiere que los funcionarios públicos a menudo enfrentan una multiplicidad de objetivos y, relacionado con esto, está el problema de la evaluación de desempeño. En efecto, en el sector público, debido a la multiplicidad de objetivos, es complejo medir el desempeño de un funcionario, lo que puede generar problemas al momento de definir cuál es el rol que debe cumplir.
Según Wilson, una agencia gubernamental debe adoptar una misión común, y definir objetivos claros. Asimismo, argumenta que las agencias deberían evitar introducir tareas nuevas que difieran de sus tareas principales, y menos aún que la introducción de dichas tareas nuevas compita con las principales.
Ahora bien, volviendo sobre el combate contra el cambio climático, la visión tradicional indica que la institución responsable del diseño, coordinación, y monitoreo de las acciones sería el Ministerio del Medioambiente (u otro organismo similar). Sin embargo, Tirole constata que dentro de la misión de distintas autoridades (p ej., bancos centrales, autoridades de competencia, FMI, tribunales de justicia, entre otras), se ha incluido el combate contra el cambio climático (o por lo menos se ha planteado hacerlo). Al respecto, el economista advierte que si no se tiene certeza sobre quién es realmente el encargado de preservar la política medioambiental, entonces nadie lo estará.
Además, para el economista surge otro problema al momento de extender la coordinación de una política socialmente deseable a varias autoridades. No todos los instrumentos son igual de efectivos, y algunos pueden ser más costosos que otros para lograr el objetivo. En este sentido, para Tirole, dotar a las agencias de competencia de atribuciones para combatir el cambio climático puede ser más costoso que entregarles facultades a organismos más competentes.
Por otro lado, si un aumento de los objetivos de una agencia no va de la mano con un aumento presupuestario (acorde con el incremento de las obligaciones), las autoridades corren el riesgo de sustituir sus objetivos. Este problema se acrecienta si el nuevo objetivo está en la agenda política contingente, ya que se deberá redestinar recursos y personal a cumplir un objetivo secundario, lo que puede afectar de manera importante la independencia institucional.
Por último, Tirole menciona que la incursión de las agencias de competencia en nuevos “deberes” (misiones) puede ser la excusa perfecta para el abandono de responsabilidades de un gobierno en preservar objetivos sociales relevantes. Esto, pues la ampliación de las atribuciones de un organismo puede ser vista como el abandono de las responsabilidades de otro, lo que en concreto afecta de la independencia institucional de las agencias de competencia, ya que los objetivos no son definidos propiamente por la institución, sino por la agenda política/social, que va de la mano con la visión del gobierno.
El académico deja una conclusión final: tanto la falta de coordinación de las políticas, como la indefinición acerca de cuál organismo es el que está a cargo, genera problemas institucionales que sobrepasan los límites que cada una tiene. Por lo tanto, es importante identificar correctamente quién es el encargado del diseño, coordinación y monitoreo. Además, fijar un objetivo claro para las instituciones ayuda a evaluar su desempeño, no dando espacio a arbitrariedades, y preservando su buen funcionamiento institucional.
Hovenkamp, H. (2020). On the Meaning of Antitrust’s Consumer Welfare Principle. U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper, (20-16).
Padilla, J. (2022). NEOCLASSICAL COMPETITION POLICY WITHOUT APOLOGY. Available at SSRN.
Tirole, J. (2022). Socially Responsible Agencies.
