La Fiscalía comenzó con un análisis de los activos. Lo anterior considerando que el inmueble propiedad de la Inmobiliaria Santa María (“Local Objeto”), si bien se encuentra actualmente en desuso, sí se encuentra habilitado para operar como supermercado.
En este marco, la FNE se refirió a: (i) la relevancia de los activos como unidad económica, para efectos de determinar su naturaleza de agente económico y su capacidad de ser objeto de una operación de concentración; y (ii) la adecuada ponderación de los efectos competitivos de una adquisición, tratándose de un activo que potencialmente puede ofrecer y demandar bienes y servicios en un mercado relevante, pero que no lo hace actualmente.
Respecto a lo primero, la Fiscalía señaló que un grupo de activos debe considerarse como un agente económico en sí mismo, con la potencialidad de constituirse en un competidor respecto de los demás actores del respectivo mercado, a pesar de no serle atribuible un volumen de ventas. Lo anterior, sólo cuando dichos activos posean características que le permitan ejercer y continuar una actividad económica.
En cuanto a lo segundo, el análisis del contrafactual adecuado para la operación lleva a considerar al Local Objeto (que antes era de Supermax SpA) en su potencialidad competitiva, a pesar de encontrarse actualmente cerrado. Esto, pues dicho cierre no represente adecuadamente la posición del Local Objeto dentro del mercado y la presión que ejercería a otros competidores en el caso de ser operado por un actor o por otro.
Una vez establecido esto, la FNE efectuó un análisis estructural para cuantificar la participación de mercado de la entidad resultante y la concentración existente antes y después de la operación, según los criterios establecidos en la Guía para el Análisis de las Operaciones de Concentración Horizontales para los umbrales del índice HHI.
Para estos efectos, consideró las distintas isócronas en las zonas en donde se traslapan, hasta los quince minutos previstos en la jurisprudencia.
Respecto de la isócrona de diez minutos, se observó que la operación generaría una participación conjunta de las Partes situándose en el segundo lugar después de Walmart, superando los umbrales HHI establecidos en la Guía. Así, las Partes se posicionarían en el primer lugar en términos de superficie, con un 39% de participación total en metros cuadrados.
En cuanto a la isócrona de quince minutos, la operación resultaría en una participación conjunta de las Partes con un 27,8% de superficie, posicionándose como segundo actor en el mercado, después de Walmart, y superando los umbrales de concentración establecidos en la Guía.
Así, en ambos casos se superarían los umbrales de concentración que la Guía prevé para poder descartar la ocurrencia de riesgos derivados de una operación de concentración. Por ello, resulta necesario considerar otras variables para evaluar si la operación es o no apta para reducir la competencia.
En este sentido, la Fiscalía evaluó la cercanía competitiva entre el Local Objeto y los demás locales del adquirente, a fin de determinar si la entidad resultante recibirá suficiente presión competitiva de terceros competidores. Para ello, consideró: (i) la ubicación geográfica; (ii) el formato de los distintos locales; (iii) el enfoque del supermercado; y (iv) la pertenencia a una cadena de supermercados o no.
Respecto al elemento geográfico, la isócrona de quince minutos mostró que en la misma calle del Local Objeto se encuentra un supermercado Líder, además de un supermercado Santa Isabel en la misma avenida y un supermercado Tottus a una mayor distancia. Ello sin contar los locales de Romanini, una bodega Acuenta y otro Santa Isabel que se encuentran un tanto más alejado.
Ahora, considerando las características de los locales Cencosud, es decir, que venden al detalle, con un enfoque en reposición y bajo una marca de cadena, la FNE señaló que ello vuelve al Local Objeto mucho más cercano a supermercados de abastecimiento como Líder, que a aquellos de reposición, como el Santa Isabel ubicado en el centro de la ciudad.
Por tanto, en el escenario conservador de considerar al Local Objeto como un actor presente en el mercado, y de acuerda con la última información disponible en cuanto a ventas, la operación incrementaría la concentración por encima del umbral previsto en la Guía para descartar riesgos horizontales.
No obstante, es posible descartar la existencia de éstos considerando que las Partes son poco cercanas competitivamente, lo que hace razonable afirmar que la operación no otorgaría a la entidad resultante habilidad e incentivos para incrementar precios o deteriorar otras variables competitivas relevantes. Así, la Fiscalía estimó que la evidencia analizada muestra que existen competidores mucho más cercanos competitivamente al Local Objeto que Cencosud, cualquiera sea la variable que se considere.
Por estos motivos, la FNE concluyó que la operación no resulta apta para reducir sustancialmente la competencia.
