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Como parte del material de preparación de sus exposiciones y foros del mes de mayo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) publicó tres documentos en áreas de importancia para el análisis competencia, a propósito de la crisis actual: acuerdos entre competidores, precios excesivos y análisis de concentraciones.
A pesar de que las decisiones se tomen a nivel país y tengan innegables rasgos locales, la Secretaría General OECD nos da una mirada global, que decanta criterios comunes y recomendaciones para las autoridades en estas materias. En CeCo UAI, durante los meses pasados, hemos dado seguimiento a estas reacciones con una serie de entradas en nuestro sitio web y tuvimos oportunidad de profundizar en estas mismas tres áreas para el caso chileno (ver Especial Covid-19). Acá revisamos las principales conclusiones de la OECD.
Acuerdos entre competidores: el marco de análisis sigue siendo el mismo, pero es necesario orientar y dar certidumbres
El análisis seguirá guiado por el marco tradicional para colaboraciones entre competidores, aún en tiempos de COVID-19. Existen acuerdos que continuarán siendo tenidos como ilícitos y otros que deberán ser evaluados según sus riesgos y eficiencias particulares. Restricciones “duras” a la competencia, que involucren la cooperación o discusión sobre precios futuros, costos y salarios difícilmente se justificarán o estarán justificados, de acuerdo a la OECD. Para los acuerdos donde las eficiencias podrían superar el efecto anticompetitivo, en cambio, la evaluación necesariamente estará determinada por su contexto legal y económico.
La OECD analiza la reacción de las autoridades de competencia en este ámbito y se refiere a aquellas que han hecho explícito este marco de análisis. También distingue aquellas agencias que han ido un poco más allá, señalando que algunos acuerdos que parecerían ilegales o ilícitos en condiciones normales ahora podrían no serlo, para abordar situaciones extremas derivadas de la pandemia.
Entre los casos de colaboraciones que ha dejado la crisis actual, el organismo menciona los acuerdos de compra o de compartir recursos para asegurar la continuidad de la cadena de distribución, celebrados en Canadá. También los acuerdos entre cadenas de supermercados y servicios de logística en Reino Unido. El ejemplo de laboratorios farmacéuticos coordinando la distribución de principios activos, adaptando su producción y capacidad, autorizado por comfort letter de la Comisión Europea. La coordinación entre prestadores de salud en estándares de respuesta y de compra conjunta, en Estados Unidos. Y, por último, los acuerdos en Australia entre bancos para ayudar a personas y empresas con préstamos para pagos de arriendos o asegurar el acceso de clientes a los servicios bancarios o el acuerdo entre aseguradoras para mantener liquidez y préstamos durante la crisis.
Entre los criterios comunes a las agencias de competencia en la evaluación de acuerdos entre competidores en tiempos de COVID-19, la OECD destaca la evaluación de la necesidad de los acuerdos –que la colaboración esté limitada a ciertos ámbitos y siga reglas de proporcionalidad- la ayuda directa que pueden brindar al bienestar de los consumidores y la duración limitada de los mismos.
Para la OECD estos criterios plantean desafíos específicos. El formato que sigue la orientación y revisión de las colaboraciones, cómo se evalúa el criterio de necesidad y determinar el lapso de tiempo adecuado serían parte de las principales cuestiones a discernir.
Orientaciones a las empresas y una respuesta rápida. En este punto, la OECD identifica diversas tendencias entre las agencias: aquellas que han dictado guías u orientaciones generales para la correcta auto-evaluación de las compañías en la situación actual (como el caso de Chile hasta el momento); aquellas que han declarado excepciones de categoría o block exemptions con notificación ex post a las autoridades (como Noruega, en el sector transporte) y aquellas que han implementado mecanismos de notificación ad hoc tipo “fast-track” para dar orientaciones específicas sobre acuerdos particulares (como en Australia, la Unión Europea, Estados Unidos e Islandia). Estos procedimientos especiales usualmente vienen acompañados de un equipo con dedicación especial dentro de la agencia, requieren a las partes acompañar la información pertinente y en ocasiones, imponen a las empresas la obligación de dar seguimiento a sus contactos para evitar que la coordinación no vaya más allá (spillover effects).
Tal como comentamos en nuestro Especial Covid-19, cabría preguntarse si la institucionalidad chilena cuenta con una instancia y las herramientas adecuadas para orientar con rapidez y eficacia sobre acuerdos que pudieran resultar necesarios para sobreponerse a los riesgos de la crisis. Esta ausencia podría explicar en parte que estos acuerdos no estén siendo un elemento recurrente en nuestra jurisdicción a la fecha, tal como señaló el ex Subfiscal y Fiscal Nacional Económico (s) Mario Ybar recientemente.
Necesidad del acuerdo. Similar al tratamiento de las operaciones de concentración, las agencias deben evaluar el escenario contrafactual –qué sucedería en ausencia de la colaboración- para establecer si es necesario materializar el acuerdo en los términos propuestos por las partes. Además, este tipo de análisis permitiría identificar si existen otras formas menos lesivas para la competencia para lograr los mismos objetivos. En este aspecto, la OECD destaca que la imaginación de alternativas debe ser sensible al contexto de incertidumbre en el que nos ha sumido la crisis en curso, muy distinto al de normalidad.
Determinar la duración de los acuerdos. En opinión de la OECD, las autoridades se ven enfrentadas al dilema entre fijar un plazo excesivo -con los riesgos a la competencia que ello supone- o pedir la terminación en un estadio demasiado temprano de la colaboración. En este ámbito, una aproximación casuística, que invita a atender a la naturaleza del acuerdo mismo para determinar su duración, sería esencial. Además, posibles soluciones podrían ser establecer un plazo breve (p. ej., de un año), con posibilidad de prórroga, o una más costosa de dar monitoreo permanente, basada en reportes mensuales a la autoridad.
Al tratarse de un escenario sin precedentes en la mayoría de los casos, al cual las autoridades han debido adaptarse y responder, el aprendizaje institucional podría verse favorecido con un fluido contacto entre las agencias a nivel internacional. Dado que la pandemia ha alcanzado a todos los rincones del mundo, pero con distinto tiempo e intensidad, la colaboración e intercambio de información entre jurisdicciones podría ayudar significativamente a desarrollar las mejores prácticas en esta materia.
Qué hacer con los precios excesivos: múltiples herramientas y consciencia de sus riesgos
En condiciones de crisis, la OECD alerta que los incrementos de precios pueden estar a la orden del día. Y aunque ésta puede ser la reacción natural de los mercados a las presiones y abruptas alteraciones que enfrentan la oferta y demanda de determinados bienes o servicios, entiende que algunas estrategias empresariales, bajo ciertas circunstancias, podrían requerir mayor escrutinio de parte de las autoridades públicas (ver también análisis del derecho chileno en nuestro Especial Covid-19).
Para responder si acaso es preciso -y cuándo lo será- llevar adelante casos de precios excesivos, la OECD admite que dependerá de la jurisdicción y sus herramientas a disposición. Aunque existen ordenamientos que facultan a las agencias de competencia para sancionar estas prácticas, otros no disponen de esta figura en sede de protección de competencia. También hay países que cuentan con leyes “anti-gouging” pensadas para contextos de crisis, activas una vez declarado el estado de emergencia y otros que recurrirán a herramientas más clásicas de intervención, como la fijación de precios.
Entre los riesgos a ponderar, podría darse que los productos en análisis simplemente no entren a la jurisdicción debido a las restricciones impuestas por la autoridad, y sean desviados a otros países donde no exista regulación alguna. Además, los precios actúan como señales –comenta la OCDE- y su eficacia como incentivo a la entrada de nuevos actores podrían verse impedida. Otro riesgo es el asociado a consumir valiosos recursos de las agencias en acciones que tarden demasiado en tener efecto y que las sanciones lleguen completamente a destiempo.
Además, el documento reconoce que aplicar el derecho de competencia en contextos de alta volatilidad en los mercados puede ser aún más desafiante que en condiciones de normalidad. La dominancia –test común a las figuras abusivas- podría ser compleja de medir, ya que el poder del mercado puede aparecer o desaparecer dependiendo de las circunstancias, y reunir la evidencia sobre participaciones, barreras a la entrada, poder de contrapeso presenta también sus complicaciones. En este sentido, las autoridades debieran estar conscientes de las alteraciones que supone una crisis sanitaria y económica como la que vivimos, ya que el horizonte temporal y geográfico en que intervienen las empresas cambia drásticamente en estos contextos.
El mayor inconveniente a sortear en el análisis de una figura de precios excesivos es establecer su carácter abusivo y anticompetitivo. Sea que se comparen los costos del producto con los precios, o bien se usen benchmark de precios, cada uno de estos métodos presenta debilidades, por lo que la OCDE recomienda valerse de tantos mecanismos como sea prácticamente posible. Cuándo un precio resulta excesivo -señala el documento- tendrá que ver también con una evaluación de su justificación o justicia. En este sentido, el organismo menciona las investigaciones de agencias que se han abierto por precios de varios productos, como servicios funerarios, alcohol gel, préstamos, materiales y equipamiento sanitarios, prestadores privados de salud, medicamentos, tests, entre otros.
Dada las dificultades que enfrentaría una acusación de precios excesivos en sede de libre competencia –y más allá de aquellos que la autoridad decida perseguir- es probable que la posibilidad de éxito de estos casos y su eficacia disuasiva efectiva sean bajas. Consecuentemente, la OECD recomienda a las autoridades tener en cuenta otros dispositivos o técnicas de intervención dentro del derecho de competencia -e incluso fuera del mismo- que podrían complementar la acción contra los precios excesivos.
Una actitud más “responsiva” que destaca la OECD es la que han tomado algunas autoridades en Noruega, Reino Unido y China, al prevenir el aumento explosivo de precios mediante monitoreo de precios y advertencias informales generales (a industrias) o individuales (a empresas). La virtud de este tipo de herramientas es que permiten ocuparse de comportamientos estratégicos a un menor costo que el largo camino que ofrece la vía judicial, con su consiguiente carga investigativa, probatoria y duración temporal.
Otra alternativa a disposición de las autoridades es la utilización de medidas transitorias o provisorias (como las medidas cautelares, en Chile) para casos urgentes, cuando se teme que la competencia pueda verse restringida. Con todo, la necesidad de una investigación detallada y probar que existe un temor serio de un daño irreparable a la competencia podría ser una desventaja de este camino.
Asimismo, el documento destaca la existencia de otros regímenes de protección –distintos del derecho de competencia- para abordar fenómenos similares, en caso de que otros reguladores están en mejor pie para analizar los antecedentes. El derecho de protección del consumidor o las leyes contra el “price gouging” (pensadas para proteger a consumidores por los abruptos cambios del mercado en emergencias) podrían ser alternativas igualmente válidas y menos costosas en términos de recursos de investigación. Por último, según la OECD, debido a sus conocidos inconvenientes, las técnicas de regulación de precio debieran reservarse sólo para situaciones extraordinarias.
Los retos del control de fusiones ante mercados agitados
La OECD parte destacando el prominente rol que cumplen los regímenes de control de fusiones en contextos de crisis económica. Sin una supervisión seria en este ámbito, una economía puede terminar más concentrada que antes en varios sectores, lo que se traducirá en el futuro en precios más altos para los consumidores, una pérdida en la innovación y productividad y que se agrave la desigualdad.
El documento aborda diversas temáticas que reclaman especial atención de las autoridades durante este momento:
En este aspecto, la OECD reconoce que, aunque los principios básicos de la evaluación de fusiones no se vean alterados, su implementación debe adaptarse a la incertidumbre propia de estos tiempos. Mercados o industrias completas pueden transformarse a raíz de las medidas y condiciones impuestas por la irrupción de la pandemia del COVID-19.
En esta línea, la proyección razonable del escenario contrafactual sobre el cual se miden los efectos de una concentración no será tan sencilla. Los costos de cambio de los consumidores, los cálculos de eficiencia y el impacto en la innovación son elementos que pueden variar sustancialmente, dependiendo del grado de disrupción que enfrente cada mercado. El valor probatorio de los datos y desempeño histórico de las firmas también tiende a relativizarse, si se esperan cambios muy bruscos.
Un ejemplo reciente de esta evaluación es la operación entre plataformas Uber/Cornershop, aprobada de manera pura y simple en Chile el pasado 29 de mayo. La FNE señaló en su comunicado que, a propósito de la pandemia del coronavirus, “se observó un alza en la demanda de productos de supermercados, lo que provocó cambios en el mercado en el que participan las partes, relacionados con la aceleración de algunos proyectos de crecimiento de competidores de Cornershop”.
Respecto al escenario cambiante de cada mercado, la OECD recomienda a las agencias de competencia apoyar sus investigaciones en la información que puedan suministrar otros reguladores sectoriales, que dispongan de información y datos detallados y actualizados de lo que ha ocurrido en los últimos meses.
Otro de los desafíos que alerta la OECD, propios de un clima de crisis, es la presión política por parte de los gobiernos que podría existir para que se suavicen o relajen ciertos criterios de la evaluación competitiva. Decisiones de política económica -que trascienden los intereses protegidos por el régimen de competencia- podrían llevar a muchos Estados a adquirir participación en empresas privadas o promover fusiones entre privados sobre la base de consideraciones de interés público (protección del empleo, salvataje de compañías estratégicas, promover determinados objetivos de producción, o evitar el ingreso de capitales extranjeros a empresas claves).
Aunque el sistema chileno de control de operaciones de concentración no fue diseñado para ser sensible a otro tipo de intereses –el único estándar es la reducción sustancial a la competencia– podría suceder que se invoquen este tipo de consideraciones. La OECD recomienda a las agencias ser enfáticas en cuáles son los riesgos de aprobar operaciones anticompetitivas y remarcar las consecuencias para consumidores y el proceso competitivo en el largo plazo de deteriorar mercados particulares. También recomienda desplegar acciones de promoción, sea en forma de guías o consejos a las autoridades, para buscar caminos alternativos o vías menos lesivas para la competencia.
Cuando una fusión conlleva riesgos a la libre competencia, las partes de la operación pueden ofrecer remedios que prevengan su potencial dañino. Estos remedios pueden ser estructurales o conductuales, según persigan la desinversión de activos para preservar la competitividad un mercado o impongan obligaciones de comportamiento a las partes, respectivamente. Según la OECD, la situación de crisis puede exacerbar o amplificar los problemas de diseño e implementación de estos remedios.
Para remedios estructurales, las circunstancias cambiantes del mercado pueden determinar que el diseño contemple distintas alternativas de desinversión, para evitar una rápida depreciación de los activos. Las autoridades también debieran tomar en cuenta que buscar y encontrar al tercero interesado en el paquete a desinvertir podría tardar más del tiempo usual.
Respecto a los remedios conductuales, a pesar de sus evidentes desventajas de monitoreo y diseño respecto de las medidas estructurales, la OECD estima que podrían volverse más frecuentes con mercados muy volátiles o de rápidas alteraciones. Estas medidas no son permanentes y admiten mayor flexibilidad. En efecto, el comentario común a ambos tipos de medidas es que las agencias deben estar más abiertas a revisar y ajustar los remedios acordados debido a un cambio en las circunstancias en el futuro.
La crisis del COVID-19 podría hacer más frecuente el uso de la defensa de empresa en crisis en procedimientos de fusiones y en algunos casos, para la OECD, más justificable. Como su nombre indica, está pensada como una excepción para aprobar operaciones a pesar de su efecto anticompetitivo, ya que no existirían formas menos lesivas para “salvar” al agente económico que deja el mercado (véase también la reciente Investigación CeCo de Francisco Bórquez en la materia y nuestro análisis del Especial Covid-19 publicadas en este sitio web).
De acuerdo al documento de la OECD, el escenario que propone la defensa de empresa en crisis debe diferenciarse de una baja transitoria en las ventas o un pobre desempeño económico en el último tiempo. Sin embargo, distinguir ambas hipótesis en el caso concreto puede ser extremadamente demandante para las autoridades. Las agencias requerirán contar con un conocimiento acabado sobre reglas de quiebra o liquidación de empresas para revisar los libros de contabilidad de la compañía y evaluar la situación financiera de la firma que alega la defensa. También puede convenir tener ayuda de expertos o personas que conozcan de cerca los mercados.
Otro de los aspectos críticos del análisis de empresa en crisis es el tiempo. La OECD no descarta que deban hacerse ajustes en el procedimiento –ligado a lo que revisaremos a continuación- para que la investigación de la agencia no conspire contra la urgencia de salvar a una firma en evidente deterioro.
Una preocupación recurrente del control de fusiones de cualquier jurisdicción es la duración de sus procedimientos. En el corto y mediano plazo –señala la OECD- el aumento en el número de operaciones a revisar y la necesidad de investigaciones exhaustivas puede presionar a las autoridades, con el desafío de dar una respuesta rápida.
La mayoría de los países analizados por la OECD cuenta con un régimen de notificación previa, lo que significa que la operación no puede materializarse mientras se espera la decisión de la autoridad. En contextos de crisis y estrés financiero, sin embargo, podría aumentar el incentivo de los agentes por buscar alterar esta obligación de no materializar la operación una vez notificada (standstill obligation) o quebrantarla, o el incentivo para soslayar la obligación de notificar (failure to notify).
La derogación de la obligación de no perfeccionar –autorizada por las agencias debido a razones de urgencia- sigue siendo excepcional. En el caso de Chile, no es algo que dependa del organismo revisor, ya que el deber está establecido en la ley, cuyo incumplimiento entra directamente en el ámbito infraccional (3°bis del DL 211). Lo mismo vale respecto de la obligación de notificar. En ambas materias, la OECD llama a los organismos a estar atentos en la fiscalización de estas obligaciones, para evitar elusiones a la ley y que se consoliden escenarios dañinos en los mercados que después sean muy difíciles de disolver o retrotraer.
OECD – Co-operation between competitors in the time of COVID-19. Ver aquí
OECD – Exploitative pricing in the time of COVID-19. Ver aquí
OECD – Merger control in the time of COVID-19. Ver aquí
