La FNE identificó que MOLCT y la Sociedad Objeto sólo se superponen en las actividades de operación de buques para productos químicos a escala global. Las participaciones de mercado de las partes se determinaron en base al número de naves y a la capacidad de toneladas de peso muerto (“DWT”) de los buques. Así, la autoridad observó que las partes no superaban el 5% de participación en este mercado, el cual además es atomizado (es decir, con una alta cantidad de participantes con bajas cuotas de mercado). Asimismo, la FNE también observó que las participaciones de mercado tienden a mantenerse relativamente constantes y bajas en el tiempo, lo cual se asociaría a la homogeneidad del servicio de transporte y a la atomización del mercado.
En relación al nivel de concentración, al medir las participaciones de mercado por número de naves, el cambio (delta) en el índice HHI era de 2,38. Por otro lado, al medir las participaciones por capacidad de toneladas de peso muerto, era de 3,41. En consecuencia, no se necesitó profundizar en el análisis hecho por la FNE, porque no se superaron los umbrales establecidos en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales. Además, la FNE tuvo presente que, de manera conjunta, las partes no superan el 5% de participación de mercado (ni en número de naves ni en DWT). Lo anterior no cambia significativamente cuando se considera solo el mercado geográfico de Chile (y no global).
Por lo tanto, las bajas participaciones de mercado de las Partes, y el carácter competitivo y sustituible, tanto de la oferta como de la demanda, permite descartar riesgos anticompetitivos derivados de la operación.
Ahora bien, la FNE sí tuvo algunos reparos respecto a dos tipos de cláusulas presentes en el Restrictive Covenant Agreement del Share Purchase Agreement (SPA) suscrito entre MOLCT y Fairfield-Maxwell: la Cláusula de No Competencia y la Cláusula de No Solicitación. Mediante la primera, las partes acordaron que durante los cinco años siguientes al cierre de la Operación, Fairfield-Maxwell no podrá tener participación, administrar, controlar o invertir en cualquier empresa que se dedique al negocio de operación de buques cisterna para productos químicos de acero inoxidable de entre 8.900 a 50.000 DWT, en cualquier parte del mundo. Mediante la segunda, se estipuló, que, Fairfield-Maxwell no podrá, (i) inducir a cualquier persona que sea, o haya sido empleado durante los 6 meses previos, a dejar de trabajar o prestar servicios en el grupo de la Sociedad Objeto, (ii) contratar a un empleado restringido, y (iii) prestar servicios a cualquier cliente relacionado comercialmente al grupo de la Sociedad Objeto, con el fin de inducirlo a que deje de hacer negocios con dicha sociedad.
En efecto, la FNE analizó estas cláusulas en (i) su ámbito material (que no se extienda más allá de lo necesario para cumplir con el propósito de la operación), (ii) su ámbito espacial (que no exceda la zona geográfica en cuestión), y (iii) su ámbito temporal (que no exceda lo estrictamente necesario para garantizar los fines de la operación). Al respecto, la FNE sólo objetó este último ámbito (temporal), considerando que tanto la FNE como el TDLC han señalado que el plazo máximo para este tipo de cláusulas sería de dos años (y un máximo de tres años cuando la operación involucra un traspaso de know-how, lo que no ocurriría en este caso).
