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El pasado 16 de diciembre, entró en vigencia dentro de la Unión Europea la Directiva 2019/1937, relativa a la protección de las personas que comuniquen infracciones al Derecho de la Unión. La nueva Directiva denominada “Whistleblowing” garantiza la protección efectiva de los denunciantes (“whistleblowers”) cuando informen, entre otros asuntos, sobre infracciones al derecho de competencia europeo. La norma es aplicable a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y hayan obtenido información en un contexto laboral. Los Estados miembros deberán poner en vigor las disposiciones necesarias para el cumplimiento de la Directiva a más tardar el 17 de diciembre de 2021.
En la actualidad, sólo diez países de la UE -Francia, Hungría, Irlanda, Italia, Lituania, Malta, Países Bajos, Eslovaquia, Suecia y Reino Unido- ofrecen una protección jurídica completa a los denunciantes. En el resto de Europa, la protección es sólo parcial o se aplica a sectores específicos –principalmente en el de los servicios financieros-.
Un estudio realizado por la Comisión Europea en 2017, estimó que la falta de protección a los denunciantes solo en el campo de la contratación pública le ha causado a la UE, en su conjunto, pérdidas de entre 5.800 y 9.600 millones de euros anuales. Esto, sumado a los recientes escándalos de corrupción como Dieselgate, LuxLeaks, Panama Papers y Cambridge Analytica dejó en manifiesto la importancia de los denunciantes a la hora de detectar y prevenir infracciones al Derecho Europeo.
La nueva Directiva tiene por objeto reforzar la aplicación del Derecho y las políticas de la Unión en áreas específicas –entre ellas, el derecho de competencia- mediante el establecimiento de normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
La Directiva busca proteger efectivamente a los denunciantes en aquellas áreas en los que considera necesario reforzar la aplicación del Derecho, donde la escasez de denuncias es un factor clave que repercuta en su aplicación y en el que las infracciones puedan provocar graves perjuicios al interés público.
Así, la normativa cubre muchos ámbitos de la legislación europea: desde la protección de datos, consumidores, salud pública e intereses financieros, hasta infracciones al derecho de competencia. Además, admite en forma expresa que los Estados extiendan su protección a otras áreas del derecho nacional.
En aquellos ámbitos en los que ya existan normas detalladas sobre protección de los denunciantes, la Directiva señala que se aplicarán las normas específicas teniendo la nueva regulación carácter supletoria. La normativa tampoco afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a la protección de la información clasificada, a la protección del secreto profesional de médicos y abogados, entre otras.
La Directiva regula los cauces para formalizar denuncias internas y externas, y, cuando concurran determinadas condiciones, otorga también protección a la revelación pública de las infracciones.
Por denuncia interna se entiende la comunicación sobre infracciones ocurridas dentro de una organización –como empresas o municipios- por medio de los mecanismos de recepción que la misma ha implementado –correo, buzón físico, intranet, etc.- Por su parte, la denuncia externa es aquella que se realiza ante una autoridad nacional, ajena a la organización donde se produjeron las infracciones. La revelación pública corresponde a la puesta a disposición del público de información mediante plataformas web, redes sociales o medios de comunicación.
La Directiva insta a los Estados miembros a promover que las denuncias se cursen preferentemente por los canales de denuncia interna, por considerar que en ellos se garantiza que la información llegue rápidamente a quienes están más cerca de la fuente del problema y, por lo tanto, tienen más posibilidades de resolverlo, sin perjuicio de que, por diversos motivos, puedan acudir directamente a los canales externos que los poderes públicos están obligados a establecer. El borrador original de la Directiva obligaba a denunciar primero de forma interna, sin embargo, en noviembre de 2018, autoridades de los 28 países miembros de la comunidad europea firmaron una declaración conjunta señalando que dicha obligación podía poner en peligro la efectividad de las investigaciones, debiendo tener los denunciantes libertad para decidir.
La nueva directiva brinda protección a aquellos denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral –como empleados, accionistas, voluntarios, practicantes, entre otros-.
Para gozar de protección se requiere que los denunciantes tengan motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos de los que informan son ciertos y entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. No se protege, por consiguiente, a quienes comuniquen deliberadamente información incorrecta o engañosa -que deberán ser sancionados por ello-, pero sí a quienes comuniquen información inexacta sobre infracciones por error cometido de buena fe.
En el caso de la revelación pública, se exige adicionalmente que los denunciantes hayan utilizado primero los canales internos y externos sin que la autoridad competente haya adoptado medidas o que exista peligro inminente para el interés público.
La Directiva obliga a los Estados miembros a establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables a aquellos denunciantes que comuniquen información falsa a sabiendas, como también medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de dichas denuncias.
Las consecuencias de las infracciones que los denunciantes informan, muestran cómo una protección insuficiente en un Estado no solo incide de forma negativa en el funcionamiento de las políticas en ese país, sino que pueden extenderse también a otros miembros de le UE. Por lo mismo, la Directiva establece medidas concretas de protección.
Los Estados velarán para que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir las denuncias. La única excepción está en que exista una obligación de revelar la identidad en el contexto de una investigación, en especial para salvaguardar el derecho de defensa de la persona afectada con el proceso.
La Directiva obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalias contra los denunciantes -incluidas amenazas y tentativas- como también sanciones aplicables a quienes adopten dichas medidas y mecanismos de indemnización para los denunciantes perjudicados.
Se establece además una serie de medidas concretas de protección, entre las que se encuentra la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos sobre perjuicios sufridos por los denunciantes. Debido a que, los autores de las represalias pueden tener más poder y recursos para documentar las medidas adoptadas y motivarlas por razones distintas a la denuncia, la carga de la prueba corresponderá a la persona que haya adoptado la medida perjudicial frente al denunciante, siendo ésta quien deberá demostrar que no estaba vinculada en modo alguno con la denuncia.
El seguimiento de las denuncias supone valorar en primer lugar la exactitud de las alegaciones y, en su caso, resolver sobre la infracción denunciada. Para ello, podrán adoptarse medidas como investigaciones internas, investigaciones, acciones judiciales, acciones de recuperación de fondos o, en caso de falta de pruebas u otros motivos que lo justifiquen, el archivo del procedimiento. En todos los casos, el denunciante deberá ser informado de los avances y del resultado de la investigación. Además, se le podrá pedir información adicional, si bien no existe obligación de proporcionarla.
En el caso de las denuncias externas, los Estados podrán prever las siguientes excepciones al deber de evaluar e investigar las denuncias: a) que la autoridad competente decida que la infracción denunciada es manifiestamente menor y no requiere más seguimiento; b) que dicha autoridad decida archivar el procedimiento por tratarse de denuncias reiteradas que no contengan información nueva y significativa sobre infracciones en comparación con una denuncia anterior cuyos procedimientos hayan concluido; c) que, cuando existan un número elevado de denuncias, se decida dar prioridad al tratamiento de las infracciones más graves o a infracciones de disposiciones esenciales.
Toda decisión que se adopte en perjuicio de los derechos otorgados por la Directiva al denunciante, en particular el archivo del procedimiento o el no tratamiento prioritario de una denuncia, se encontrará sujeta a control judicial.
La nueva Directiva se aleja de otras regulaciones, como la estadounidense, ya que no entrega beneficios a quienes denuncian. En el país norteamericano, se le entrega al denunciante un monto en dinero calculado como porcentaje sobre la multa final, mientras que la normativa europea nada dice al respecto.
Dentro de los resultados de la consulta pública realizada por la Comisión Europea el año 2017, se señaló la necesidad de establecer un programa de recompensa financiera. También el National Whistleblower Center (NWC) en una carta dirigida al Parlamento y Comisión Europea se refirió al tema y señaló que sin beneficios efectivos la mayoría de las actividades ilícitas seguirían siendo indetectables, por lo que recomendó seguir la regulación estadounidense al respecto.
A pesar de estos reparos, los beneficios no fueron incluidos como obligatorios, por lo que corresponderá a cada Estado Miembro decidir si los otorga. Inglaterra es uno de los países en que se beneficia –hasta con £100.000- a quienes denuncian.
La reciente agenda anti-abusos anunciada por el gobierno chileno incluye la creación de un denunciante anónimo. Habrá que estar atentos a cómo se regula y protege dicha figura, y si, en definitiva, establecerá recompensas.
Unión Europa – Directiva 2019/1937. Ver aquí
Unión Europea – Nota de prensa. Ver aquí
