¿Qué es «empresa competidora» para la notificación de participaciones minoritarias?: Conciliación FNE/Los Orientales

El pasado 1 de julio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y la empresa Inversiones Los Orientales Limitada (Los Orientales) para poner término al juicio iniciado en enero de este año contra dicha sociedad por haber incumplido su deber de notificar a la Fiscalía su participación en la propiedad de una empresa competidora (Rol C-389-2020).

Este es el primer acuerdo en aplicación de la nueva normativa sobre participaciones cruzadas en competidores, y reafirma la posición ya planteada por la FNE en su requerimiento, acerca de que este tipo de infracciones deben analizarse bajo un concepto amplio y flexible de competidores (incluyendo incluso a los competidores potenciales).

Deber de notificar participaciones minoritarias

Previo a la entrada en vigor de la Ley 20.945 que modificó nuestra ley de competencia (DL 211), las empresas no estaban obligadas a notificar participaciones minoritarias en empresas competidoras. Estas podían ser revisadas únicamente si es que se iniciaba un procedimiento no contencioso (consulta) ante el TDLC sobre dichas operaciones o mediante un requerimiento de la FNE en caso de que éstas implicaran una infracción al DL 211. Este tipo de situaciones fueron analizadas, por ejemplo, en la consulta sobre el mercado del gas (Rol NC-427-2014) y la consulta por la fusión entre SMU y Supermercados del Sur (NC-397-2011).

Con el nuevo artículo 4 bis se estableció expresamente el deber de notificar a la FNE la adquisición por parte de una empresa de una participación directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora. Esta obligación se desencadena sólo cuando las compañías involucradas tienen, cada una por separado, ingresos superiores a 100 mil UF en el último año calendario.

En base al artículo 4 bis, cuando la adquisición es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 20.945 (30 de agosto de 2016), debe informarse en un plazo máximo de 60 días después de su ejecución.  Por su parte, de acuerdo al artículo 4 transitorio establecido en la ley, las participaciones que ya se habían adquirido a esa fecha, debían informarse en el plazo de 180 días contados desde el 30 de agosto de 2016 (hasta el día 26 de febrero de 2017). La infracción a esta última obligación fue la que imputó la FNE a la empresa requerida.

Cabe destacar que ni en la Ley 20.945, ni en las discusiones que se dieron en el Congreso en su tramitación legislativa se especificó qué se debía entender por “empresa competidora” para los efectos del citado artículo 4 bis.

Requerimiento de la FNE

El procedimiento se inició el pasado 24 de enero, cuando la Fiscalía presentó sus primeros requerimientos ante el TDLC por incumplimiento del deber de notificar una participación superior al 10% en la propiedad de un competidor, contra las empresas Banmédica S.A. por un lado, y Los Orientales, por otro. En ambos requerimientos, la FNE definió los requisitos que consideró para dar por establecido un incumplimiento de este tipo, utilizó un concepto amplio de empresa competidora y precisó los objetivos detrás de la nueva normativa (un análisis más detallado de los requerimientos aquí).

A juicio del organismo, Los Orientales habría incumplido su deber de notificar su participación en más del 10% (15,98%) en la propiedad de Plásticos Eroflex S.A. (Eroflex), a pesar de cumplir con los umbrales de venta establecidos en la ley.

Ello, pues, según la FNE, Los Orientales a través de su filial Plásticos Bio Bio, y Eroflex y sus filiales (Malfanti S.A. y Serplas S.A.), son competidoras en la fabricación y comercialización de envases flexibles de plásticos o packaging, que corresponden a un insumo para la cadena productiva de otras industrias. ´

Cabe destacar que, en su escrito, la autoridad afirmó que, para efectos de acreditar una infracción de este tipo, bastaría con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras. En esta definición, la FNE incluyó incluso a las empresas que no participan actualmente en el mercado, pero que haciendo modificaciones de costo razonables a sus procesos productivos o productos podrán rivalizar por los mismos clientes.

Contestación de Los Orientales

En su escrito de contestación, Los Orientales señaló que la difusa definición del mercado relevante realizada por la FNE no correspondería a las segmentaciones que existen en la industria y, por lo tanto, sería incorrecto señalar que Eroflex y Plásticos Bio Bio son, sin más, competidoras. Por otro lado, la empresa alegó que la FNE había sido informada y se encontraba en conocimiento de la existencia de la participación minoritaria de Los Orientales en Eroflex hace más de 6 años, a partir de la información proporcionada por la compañía en diversas ocasiones.

La requerida también hizo referencia al hecho de que la FNE incluyó dentro de la noción de competidor a aquellos competidores potenciales o eventuales. A su juicio, el análisis de la FNE sobre los requisitos de este tipo de infracción siempre debería atender a su único fin -que el organismo tome conocimiento de las participaciones cruzadas entre competidores-. Por ello, la norma no daría a la FNE la potestad para extenderse a una revisión de competencia eventual o potencial, como si estuviera analizando riesgos de competencia futuros.

Sobre la postura de la FNE en estos requerimientos, la abogada Isabel Díaz en una investigación para CeCo afirmó que “al exigirse tanto en la letra d) del artículo tercero, como en el artículo 4º bis del DL 211, que las empresas tengan ventas efectivas en Chile, pudiera ser discutible que se considere como competidor a los efectos de esas normas, uno puramente potencial”.

Acuerdo conciliatorio

En la audiencia del 1 de julio, el TDLC propuso las bases de la conciliación presentadas por la FNE y la empresa requerida y los apoderados de las partes acordaron la conciliación en los términos de las bases propuestas.

En las bases del acuerdo, la empresa requerida reconoció la existencia y veracidad de los hechos descritos por la FNE en su requerimiento.

En particular, la empresa reconoció que, a septiembre de 2016, y hasta la actualidad, ha mantenido una participación en más del 10% de la propiedad de Eroflex y que no notificó esta participación a la FNE dentro de los 180 días contados desde la publicación de la Ley N° 20.945, estando obligada a ello.

En línea con la interpretación inicial de la FNE, el reconocimiento también se extendió a que Eroflex es efectivamente competidora de Plásticos Bio Bio en la fabricación y comercialización de envases flexibles de plásticos. Como relatan las bases del acuerdo, ambas empresas ofrecen algunos productos o servicios que cumplen genéricamente con las mismas funciones y tienen características similares, y además tienen la posibilidad de competir a futuro en productos adicionales.

El acuerdo también señala que, sin involucrar una limitación en el concepto de competidor, la calidad de competidores de Eroflex y Plásticos Bio Bio se verifica en que: (i) Existiendo una multiplicidad de envases flexibles, para distintos productos comercializables y con distintas calidades, ambas empresas ofrecen una serie de envases plásticos a medida, destinados a almacenar y proteger distintos tipos de productos; (ii) En algunos casos, ambas empresas han abastecido a los mismos clientes con igual tipo de productos; y que (iii) Ambas empresas tienen la potencialidad de aumentar las líneas de productos coincidentes, añadiendo la maquinaria necesaria o realizando cambios relativamente menores a sus procesos, según fuera necesario.

Como parte de la conciliación, Los Orientales se comprometió a efectuar un pago a beneficio fiscal de 165 UTA (aproximadamente $ 100 millones) y a tomar medidas de publicidad del acuerdo.

De esta forma, el acuerdo reafirma la posición inicial de la FNE en cuanto a que este tipo de infracciones deben ser analizadas utilizando un concepto amplio de competidor (incluyendo incluso uno de competencia potencial) para efectos de determinar la infracción del deber de notificar la adquisición de una participación minoritaria en propiedad de un competidor. Sin embargo, al terminar por vía de conciliación, aún no es posible conocer la opinión del TDLC y/o la Corte Suprema sobre la interpretación amplia adoptada por la FNE para este tipo de casos.

Por de pronto, el procedimiento referido al requerimiento de FNE en contra de Banmédica S.A. (Rol C-388-2020) por hechos similares a los imputados a Los Orientales aún se encuentra en curso. Con todo, el pasado 23 de junio, Banmédica y la FNE hicieron presente al TDLC que están en conversaciones para lograr un eventual acuerdo conciliatorio, para lo cual se llevará a efecto una audiencia el próximo 14 de julio.

Datos de la causa:

Ministros del TDLC que acordaron la conciliación: Daniela Gorab y Ricardo Paredes.

Representante de la FNE: Víctor Santelices.

Representante de la empresa requerida: Ignacio Larraín (Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría).

Enlaces relacionados:

Acuerdo conciliatorio – FNE y Los Orientales. Ver aquí

Nota de prensa – FNE. Ver aquí

Primeros requerimientos de la FNE por no notificar participación en competidores – CeCo. Ver aquí

Participaciones minoritarias e Interlocking ¿Cuán tolerable es tener a un competidor sentado en la misma mesa? – Isabel Díaz. Ver aquí