Versión no confidencial y pública
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-033-2022
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 13 de diciembre de 2022, 15h26.-
Comisionado sustanciador: Pablo Carrasco Torrontegui.
VISTOS
La Resolución No. SCPM-DS-2022-027, de 14 de julio de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado (S) resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
– Doctor Edison René Toro Calderón;
– Economista Jaime Lara Izurieta; y,
– Doctor Pablo Carrasco Torrontegui.”
La Resolución No. SCPM-DS-2022-016 de 23 de marzo de 2022, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo 2.- Designar al doctor Edison René Toro Calderón, como Presidente de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, a partir del 23 de marzo de 2022.”
El acta de la sesión ordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante “CRPI”) de 04 de mayo de 2022, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Verónica del Rocío Vaca Cifuentes en calidad de Secretaria Ad-hoc de la CRPI.
– La CRPI en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1. AUTORIDAD COMPETENTE
La CRPI es competente para autorizar, denegar o subordinar la operación de concentración económica, previo el cumplimiento de los requisitos normativos, conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), en concordancia con lo determinado el artículo 36 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante “IGPA”) de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DE PROCEDIMIENTO
El procedimiento se encuentra determinado en la Sección Primera del Capítulo III del IGPA.
3. IDENTIFICACIÓN DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS INVOLUCRADOS
3.1 Operador económico adquiriente: PETROLIA ECUADOR S.A. (en adelante “PETROLIA”)
La empresa PETROLIA es el operador económico adquiriente y notificante de la operación de concentración económica. Se trata de una sociedad anónima, anteriormente conocida como REPSOL ECUADOR S.A.[1], constituida legalmente en España, cuyo objeto social es “la investigación, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos y otros productos afines o similares”[2]. PETROLIA se encuentra bajo control directo y total del operador económico internacional NEW STRATUS ENERGY[3], el cual se trata de un consorcio canadiense enfocado a empresas de petróleo y gas natural en América Latina[4].
PETROLIA opera en Ecuador como una sucursal extranjera identificada con RUC No. 1791753283001, con domicilio en Ave. Isabel La Católica N24-430 y Luis Cordero del cantón Quito[5].
3.2 Operador económico adquirido: AMODAIMI OIL COMPANY S.L. (en adelante “AMODAIMI”)
El operador económico adquirido como objeto de la transacción es la empresa AMODAIMI, se trata de una sociedad extranjera, constituida en España, para actividades de “(…) explotación de minas y canteras y la explotación de metales, minerales, combustibles fósiles y piedras preciosas de todas clases y su preparación para la venta o uso”[6]. El operador económico opera en Ecuador con una sucursal que se identifica con RUC No. 1790813347001 y que cuenta con domicilio en Ave. 12 de Octubre N-26-97 y Abraham Lincoln del cantón Quito[7].
3.3 Operador económico vendedor: TIPTOP ENERGY LIMITED (en adelante “TIPTOP”)
La empresa TIPTOP es una sociedad constituida bajo las leyes de Hong Kong. El operador económico es propietario de la totalidad de acciones, emitidas y en circulación, correspondientes al capital del operador económico AMODAIMI[8]. Su actividad económica se enfoca en la exploración de petróleo y gas natural[9].
4. DESARROLLO DE LOS ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE
Mediante escrito y anexos ingresados en la Secretaria General de la SCPM el 25 de octubre de 2022 a las 12h26, signados con Id. 256360, el Apoderado Especial del operador económico PETROLIA presentó una notificación obligatoria de operación de concentración económica.
Mediante la providencia expedida el 07 de noviembre de 2022 a las 10h25, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en adelante “INCCE”) avocó conocimiento de la operación de concentración económica notificada por el operador económico PETROLIA.
Con Providencia emitida el 11 de noviembre de 2022 a las 10h25, la INCCE declaró la confidencialidad de la información proporcionada por el operador económico PETROLIA el 25 de octubre de 2022, indicando a dicha empresa que presente los respectivos extractos no confidenciales.
Por medio de escrito y anexos presentados el 11 de octubre de 2022 a las 16h05, trámite signado con Id. 257728, el operador económico PETROLIA remitió los extractos solicitados por la INCCE en providencia de 11 de noviembre de 2022.
A través de la Providencia de 15 de noviembre de 2022 a las 16h45, la INCCE declaró la confidencialidad de la información solicitada por el operador económico PETROLIA y agregó los extractos remitidos por este con escrito de 11 de noviembre de 2022.
Mediante Memorando No. SCPM-IGT-INCCE-2022-321 de 28 de noviembre de 2022, trámite signado con Id. 259193, la INCCE proporcionó a la CRPI acceso al expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-022-2022, el cual contiene el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040, expedido el mismo día, y su extracto no confidencial.
Mediante Providencia emitida el 01 de diciembre de 2022 a las 15h12, la CRPI avocó conocimiento del expediente No. SCPM-CRPI-033-2022, agregó el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040 de 28 de noviembre de 2022 a su parte confidencial y trasladó el extracto no confidencia del mismo al operador económico PETROLIA para que, en el término de tres (3) días, manifieste lo que considere pertinente.
Mediante escrito presentado el 6 de diciembre de 2022, en trámite signado con Id. 259716, el operador económico PETROLIA presentó sus observaciones al extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
Los artículos 213, 235 y 236 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, y en el caso de perjuicios a los derechos económicos como órganos facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre y leal competencia, buscando la transparencia y eficiencia en los mercados.
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
Los artículos 335 y 336 de la CN establecen las bases normativas para que el Estado logre una adecuada protección de la libre competencia, el comercio justo y leal, así:
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
Los artículos transcritos establecen las bases constitucionales para la actuación de la SCPM; indican el fundamento de su función de vigilancia y control, así como de su facultad sancionadora.
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
Los artículos 1 y 2 de la LORCPM establecen su objetivo y el ámbito de aplicación:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Art. 2.- Ámbito.- Están sometidos a las disposiciones de la presente Ley todos los operadores económicos, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.
Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo.
La presente ley incluye la regulación de las distorsiones de mercado originadas en restricciones geográficas y logísticas, así como también aquellas que resultan de las asimetrías productivas entre los operadores económicos.”
El artículo 14 de la LORCPM determina qué se entiende por concentración económica:
“Art. 14.- Operaciones de concentración económica.- A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.
c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico”
El artículo 15 de la LORCPM indica las facultades de la SCPM en relación con las concentraciones económicas de notificación obligatoria, así:
“Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
El artículo 16 de la LORCPM determina las condiciones que se deben cumplir para que la notificación de concentración económica sea obligatoria:
“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
En los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplan cualquiera de las condiciones anteriores, no se requerirá autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Sin embargo, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen, en los términos de esta sección.
Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según los incisos precedentes, deberán ser notificadas para su examen previo, en el plazo de 8 días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 14 de esta Ley, ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. La notificación deberá constar por escrito, acompañada del proyecto del acto jurídico de que se trate, que incluya los nombres o denominaciones sociales de los operadores económicos o empresas involucradas, sus estados financieros del último ejercicio, su participación en el mercado y los demás datos que permitan conocer la transacción pretendida. Esta notificación debe ser realizada por el absorbente, el que adquiere el control de la compañía o los que pretendan llevar a cabo la concentración. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 21 o 23 de la presente Ley, según corresponda.”
El artículo 21 de la LORCPM prevé el término para resolver las notificaciones obligatorias de concentración económica, así:
“Art. 21.- Decisión de la Autoridad.- En todos los casos sometidos al procedimiento de notificación previa establecido en este capítulo, excepto los de carácter informativo establecidos en el segundo inciso del artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia, por resolución motivada, deberá decidir dentro del término de sesenta (60) días calendario de presentada la solicitud y documentación respectiva:
a) Autorizar la operación;
b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que la misma Superintendencia establezca; o,
c) Denegar la autorización.
El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado por una sola vez, hasta por sesenta (60) días término adicionales, si las circunstancias del examen lo requieren.”
El artículo 22 de la LORCPM prevé los criterios de decisión al resolver sobre una concentración económica notificada de manera obligatoria:
“Art. 22.- Criterios de decisión.- A efectos de emitir la decisión correspondiente según el artículo anterior, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1.- El estado de situación de la competencia en el mercado relevante;
2.- El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores;
3.- La necesidad de desarrollar y/o mantener la libre concurrencia de los operadores económicos, en el mercado, considerada su estructura así como los actuales o potenciales competidores;
4.- La circunstancia de si a partir de la concentración, se generare o fortaleciere el poder de mercado o se produjere una sensible disminución, distorsión u obstaculización, claramente previsible o comprobada, de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia;
5.- La contribución que la concentración pudiere aportar a:
a) La mejora de los sistemas de producción o comercialización;
b) El fomento del avance tecnológico o económico del país;
c) La competitividad de la industria nacional en el mercado internacional siempre y cuando no tenga una afectación significativa al bienestar económico de los consumidores nacionales;
d) El bienestar de los consumidores nacionales;
e) Si tal aporte resultare suficiente para compensar determinados y específicos efectos restrictivos sobre la competencia; y,
f) La diversificación del capital social y la participación de los trabajadores.
5.3 Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”)
En el RLORCPM se establece el plazo en el cual se debe presentar la notificación obligatoria, y la casuística para considerar la fecha de conclusión de los acuerdos que darán lugar al cambio o toma de control por parte de los operadores económicos:
“Art. 17.- Notificación obligatoria de concentración económica.- Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.
A estos efectos, se considerará que existe conclusión de acuerdo en los siguientes casos:
(…)
c) En el caso de la adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la persona que los emita, existe acuerdo desde el momento en que los partícipes consientan en realizar el acto que origine la operación concentración económica, y determinen la forma, el plazo y las condiciones en que vaya a ejecutarse. Cuando los partícipes sean compañías, se considerará que el acuerdo existe cuando la celebración del acto en cuestión sea autorizado por la junta general de accionistas o socios, o el órgano competente, de los operadores económicos involucrados, de conformidad con el estatuto correspondiente.
(…)”
El artículo 21 del RLORCPM establece los criterios de decisión para las operaciones de concentración económica, así:
“Art. 21.- Criterios de decisión.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá -autorizar, denegar o condicionar la operación de concentración, de conformidad con lo establecido en la sección” IV del capítulo II de la Ley.
Las condiciones pueden referirse al comportamiento o a la estructura de los operadores económicos involucrados.
A efectos de autorizar una operación de concentración económica en los términos de la Ley, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado ponderará, en todos los casos, el grado de participación de los trabajadores en el capital social.
Si se hubiere subordinado la autorización al cumplimiento de condiciones, estas deberán adoptarse en Un término máximo de noventa (90) días de notificada la resolución que las establece.
La Superintendencia podrá otorgar un término adicional para el cumplimiento de las condiciones cuando el operador económico al que dichas condiciones le fueron impuestas demuestre que, habiendo mediado todos los esfuerzos necesarios, le ha sido imposible cumplirlas en el término antes señalado.
Si las condiciones no han sido cumplidas en el término de noventa (90) días o en el término adicional otorgado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, esta denegará la operación de concentración.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM
El artículo 36 del Instructivo determina el procedimiento para las operaciones de concentración económica notificadas obligatoriamente, así:
“Art. 36.- PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN OBLIGATORIA PREVIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA.- Para dar cumplimiento al procedimiento de notificación obligatoria previa, previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, 20 y 20.1 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, se observará lo siguiente:
(…)
- ETAPA DE RESOLUCIÓN:
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas concluya la inocuidad de una determinada operación de concentración económica dentro de la fase 1 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por esa autoridad, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término de diez (10) días para resolver.
Si en su resolución, la Comisión de Resolución de Primera Instancia disiente de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver.
En caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya dispuesto el inicio de la fase 2 de investigación, una vez recibido el informe técnico emitido por ese órgano, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado para resolver su autorización, subordinación o denegación.
En el caso de que la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas haya hecho uso del término de prórroga, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá del término restante de la prórroga de sesenta (60) días.”
6. ANÁLISIS DE LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA
6.1 Descripción de la operación de concentración económica y el esquema contractual de adquisición
De acuerdo con la información que consta en el expediente digital No. SCPM-IGT-INCCE-022-2022, la operación de concentración económica a nivel internacional consiste en la adquisición, por parte del operador económico PETROLIA, de las acciones del operador económico AMODAIMI, de propiedad del operador económico TIPTOP[10].
En este sentido, luego de la implementación de la transacción de concentración económica, el adquiriente obtendría el control exclusivo y la capacidad de influir de forma directa, significativa y determinante en las decisiones administrativas, financieras y operativas del operador económico AMODAIMI y sus sucursales[11].
La operación de concentración tendría efecto en el Ecuador, pues, tanto el operador económico AMODAIMI como PETROLIA forman parte del Consorcio petrolero encargado de la exploración y explotación de los denominados Bloque 16 de la Región Amazónica y Bloque 67 – Tivacuno de la Región Amazónica (en adelante “CONSORCIO”)[12], conforme el siguiente detalle:
Estructura participativa de derechos y obligaciones sobre el CONSORCIO petrolero encargado de los Bloques 16 y 67
| Accionista |
Nacionalidad |
Participación |
| PETROLIA |
España |
|
| OVERSEAS PETROLEUM AND INVESTMENT CORPORATION |
Panamá |
|
| AMODAIMI |
España |
|
| CRS RESOL RCES ECUADOR LDC. |
Islas Caimán |
|
| TOTAL |
100% |
Fuente: Expediente SCPM-IGT-INCCE-022-2022: Anexo 4.1 del Formulario de Notificación de 25 de octubre de 2022, signado con Id. 256360.
Conforme lo señalado, tras la consecución de la operación de concentración económica, el operador económico PETROLIA obtendrá indirectamente una mayor participación en el CONSORCIO, correspondiente a la proporción propiedad del operador económico AMODAIMI, de manera que el adquiriente alcanzará al menos de derechos de participación. Esta situación se ilustra de mejor manera mediante los siguientes diagramas.
6.2 Estructura societaria ex ante y ex post.
A continuación, se plasma el diagrama de la operación de concentración ex ante versus un hipotético diagrama de concentración ex post, lo que permite vislumbrar la dimensión de la operación de concentración.
Figura 1.- Diagrama de la estructura accionaria actual del CONSORCIO para explotación de Bloque 16 y 67
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040 de 28 de noviembre de 2022.
Figura 2.- Diagrama de la estructura accionaria ex post del CONSORCIO Bloque 16 y 67
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040 de 28 de noviembre de 2022.
Los gráficos corroboran de manera palmaria que, tras la consecución de la operación de concentración económica, el operador económico AMODAIMI y sus sucursales pasarán a ser controladas de forma directa por parte de la empresa
6.3 Configuración de la operación de concentración económica según el operador económico notificante
Con escrito de 06 de diciembre de 2022, el operador económico PETROLIA presentó sus observaciones al extracto no confidencial del Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040, enfocándose en dos puntos:
En primer lugar, PETROLIA argumenta que la adquisición de las acciones de AMODAIMI sí genera una operación de concentración económica conforme la LORCPM, al respecto señaló:
“(…) la Intendencia identifica que PETROLIA controlará de forma exclusiva a AMODAIMI OIL COMPANY S.L. (en adelante, AMODAIMI). En ese sentido, es evidente que existe una toma de control.
Ahora bien, la Intendencia manifiesta que, si bien PETROLIA controlará internacionalmente a AMODAIMI es necesario determinar si en Ecuador se genera un cambio de control producto de la transacción internacional.
(…)
(…) la Intendencia concluye que no existiría una operación de concentración económica (en Ecuador) porque la transacción no generará un cambio de control en los consorcios.
Al respecto, debemos resaltar que la conclusión de la Intendencia no tiene fundamento legal; además, desconoce que AMODAIMI es un operador económico independiente de los consorcios, que realiza actividades económicas en Ecuador, a través de su sucursal.
(…)
(…) las únicas operaciones que no constituyen concentración económica están expresamente señaladas en el artículo 13 del Reglamento de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante, RLORCPM). Hay que resaltar que la situación que expone la Intendencia en el Informe 040 no está contemplada en el artículo antes mencionado.
(…) parafraseando el artículo 2 de la LORCPM, son operadores económicos las personas naturales o jurídicas que actual o potencialmente realicen actividades económicas en el país. De lo anterior, se concluye que no es una condición para ser considerado un operador económico realizar una o varias actividades económicas, ya que incluso es suficiente la posibilidad de realizar dichas actividades.
Hasta aquí, es evidente que AMODAIMI es un operador económico que realiza actividades económicas en Ecuador, por esa razón estableció una sucursal en el país que tiene su propio RUC. En ese sentido, la adquisición [texto censurado]de las acciones de AMODAIMI genera una toma de control en Ecuador, ya que PETROLIA pasará a controlar a la mencionada empresa y a su sucursal en el país.
Que exista o no un cambio de control en los consorcios de los que AMODAIMI es parte, no es una condición que deba observarse para concluir que existe o no una operación de concentración.
De lo expuesto, se concluye que existe una operación de concentración económica que, al alcanzar los umbrales establecidos en la LORCPM, fue notificada por PETROLIA para obtener la autorización de la autoridad.”
Por otra parte, el operador económico PETROLIA criticó el informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-04 señalando que la INCCE habría confundido la falta de cambio o toma de control con la inocuidad de la transacción, de acuerdo a lo siguiente:
“El criterio de la Intendencia respecto a que la transacción notificada por PETROLIA no generaría una operación de concentración económica, porque no se produce un cambio de control en los consorcios petroleros, única actividad económica que realizaría AMODAIMI; en realidad implica que la transacción económica es inocua.
(…) la transacción notificada sí genera una operación de concentración económica, en los términos del artículo 14 de la LORCPM. Empero, la operación es inocua por cuanto AMODAIMI no tiene mayor participación en el mercado de exploración y explotación de hidrocarburos.”
De acuerdo con los argumentos expuesto el operador económico notificante ha solicitado a la CRPI se proceda con la autorización de la operación de concentración económica en fase 1, dado que presentaría inocuidad al régimen de competencia.
6.4 Existencia de una operación de concentración económica conforme la LORCPM
Conforme lo establecido en el artículo 14 de la LORCPM, la configuración de una operación de concentración económica se fundamenta en la existencia de un cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos mediante cualquier acto que transfiera sus activos u otorgue influencia determinante sobre estos. Por tanto, para que se configure una operación de concentración económica necesariamente debe existir un cambio o toma de control a favor de la notificante PETROLIA como consecuencia de la transacción.
En este sentido, lo primero que se debe establecer es la existencia de dicho cambio o toma de control, para posteriormente analizar si se configura la obligación de notificar a la autoridad la operación realizada.
Respecto del concepto de control, el artículo 12 del RLORCPM establece lo siguiente:
“Art. 12.- Control.- A efectos del artículo 14 de la Ley, el control resultará de contratos, actos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia sustancial o determinante sobre una empresa u operador económico. El control podrá ser conjunto o exclusivo. (…)”
Conforme el análisis previo, la consecución de la transacción notificada implica una evidente toma de control a nivel internacional sobre el operador económico AMODAIMI por parte del operador económico PETROLIA y por tanto, el control de las actividades económicas que la primera realiza en el país a través de su sucursal.
Ahora bien, el artículo 16 de la LORCPM establece que están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en la Ley, “los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación….”
6.4.1 Que se cumpla una de las condiciones establecidas en el artículo 16 de la LORCPM:
Que se supere el umbral de volumen de negocios de conformidad con el literal a) del artículo 16 de la LORCPM.
De acuerdo con lo que establecen los artículos 6 y 17 de la LORCPM, así como los artículos 5 y 14 del RLORCPM, se verificó la información presentada por el operador económico adquirente, de los estados financieros auditados con corte al 31 de diciembre de 2021 de los operadores económicos involucrados en la operación de concentración.
De esta manera, el cálculo del volumen de negocios para el año inmediato anterior a la transacción, es el siguiente:
| Operador Económico |
Ingresos de actividades ordinarias
(A) |
Transacciones entre empresas del mismo grupo económico
(B) |
Total de ingresos Ordinarios
(A-B) |
| PETROLIA ECUADOR S.A. |
65.427.366 |
– |
65.427.366 |
| AMODAIMI OIL COMPANY, S.L. |
33.877.305 |
– |
33.877.305 |
| TOTAL VOLUMEN DE NEGOCIOS |
|
|
99.304.671 |
Por lo que el volumen de negocios en el Ecuador de la operación de concentración en el año 2021 es de 304.671 USD, por lo que supera el monto establecido por la Junta de Regulación[13] al 2022, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 85.000.000. Por lo tanto, se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, no siendo necesario analizar el umbral de cuota de mercado para concluir que PETROLIA está en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.
Sin embargo, conforme fue expresado por la INCCE los operadores económico PETROLIA y AMODAIMI realizarían actividades económicas a través de sus participaciones en el CONSORCIO petrolero encargado de la exploración y explotación de los denominados Bloque 16 de la Región Amazónica y Bloque 67 – Tivacuno de la Región Amazónica
Por lo que el volumen de negocios correspondiente al año anterior a la concentración económica, en consideración del CONSORCIO encargado de la explotación hidrocarburífera de los bloques 16 y 67 de la Región Amazónica es el siguiente:
| Operador Económico |
Ingresos de actividades ordinarias
(A) |
Transacciones entre empresas del mismo grupo económico
(B) |
Total de ingresos Ordinarios
(A-B) |
| PETROLIA ECUADOR S.A. |
65.427.366 |
– |
65.427.366 |
| AMODAIMI OIL COMPANY, S.L. |
33.877.305 |
– |
33.877.305 |
| [texto censurado][14] |
[texto censurado] |
[texto censurado] |
[texto censurado] |
| [texto censurado][15] |
[texto censurado] |
[texto censurado] |
[16][texto censurado] |
| TOTAL VOLUMEN DE NEGOCIOS |
Por lo que, en el presente caso por la consideración expresada el volumen de negocios en el Ecuador de la operación de concentración en el año 2021 asciende a por lo que, igualmente, supera el monto establecido por la Junta de Regulación al 2022, determinado en 200.000 Remuneraciones Básicas Unificadas, equivalente a USD 85.000.000. Por lo tanto, se cumple con lo previsto en el literal a) del artículo 16 de la LORCPM, no siendo necesario analizar el umbral de cuota de mercado para concluir que PETROLIA se encuentra en la obligación de cumplir con el procedimiento de notificación previa.
Ahora bien, como fue indicado la INCCE considera que el operador económico AMODAIMI no realiza actividades económicas en el Ecuador, ya que únicamente genera ingresos por la participación minoritaria que posee en el CONSORCIO, sobre el cual no tiene control, por lo que no cumpliría con los criterios para que exista un cambio o toma de control del indicado CONSORCIO. Al respecto, la INCCE con relación al análisis del cambio de control sobre las operaciones del CONSORCIO, en lo principal señaló lo siguiente.
“(…) para ejercer control sobre las actividades generales del Consorcio, se necesita:
Tipos de decisiones y votos del JOA
| TIPO DE DECISIONES |
VOTOS REQUERIDOS |
| [contenido censurado] |
|
| |
|
| |
|
Fuente: Expediente No. SCPM-IGT-INCCE-022-202222
Es decir, para que PETROLIA, producto de la transacción notificada, tome control de las operaciones del Consorcio, debería contar, con: 1) Al menos dos votos en el Comité Operativo del Consorcio; y, 2) Poseer [texto eliminado] derechos de participación del Consorcio.
Bajo esta premisa (…) PETROLIA, ostentaría un total [texto eliminado] participaciones del mismo, con lo que, continuaría gozando del “control negativo” –que mantiene actualmente–, sin poder tomar decisiones por sí solo, por cuanto, para hacerlo [texto eliminado]. En conclusión, la transacción internacional notificada, por sí sola, no involucra, en Ecuador, un cambio en la calidad de control de las actividades económicas del Consorcio.”[17]
Es decir, aun cuando la transacción notificada permitirá a PETROLIA adquirir al operador económico AMODAIMI, no se configuraría un cambio de control sobre el CONSORCIO petrolero que ejecuta las actividades económicas de las partes en la explotación y exploración de los bloques 16 y 67 en el Ecuador, en este sentido, la transacción notificada no se subsumiría en lo tipificado en artículo 14 de la LORCPM.
No obstante, esta Comisión considera que en el presente caso se cumplen las condiciones legalmente requeridas para que tenga lugar la notificación obligatoria de la concentración económica, esto es: porque la adquisición del [texto eliminado] del total de acciones de AMODAIMI por PETROLIA -quien es un operador económico distinto que desarrolla la misma actividad económica[18]– se ajusta a la definición de operación de concentración económica de carácter horizontal[19].
De similar forma, el volumen de negocios de la operación de concentración conjunta entre AMODAIMI y PETROLIA supera el monto establecido por la Junta de Regulación[20] al 2022, determinado en 200.000 (RBU) remuneraciones básicas unificadas, lo que a su vez se ajusta al criterio de notificación de concentraciones contenida en el artículo 16 de la LORCPM.
Ahora bien, el artículo 19 de la LORCPM, establece cuáles son las concentraciones exentas de notificación obligatoria[21], sin embargo, el participar en el mercado a través de un consorcio no se encuentra contemplado como una de ellas[22].
Adicional mente, esta Comisión resalta que en la figura del consorcio no existe una persona jurídica distinta[23] de sus integrantes, quienes se unen para participar en un o más proyectos y se encuentran individual y solidariamente obligados al cumplimiento de sus obligaciones[24]. En tal sentido, se evidencia que el operador económico AMODAIMI, mediante su sucursal en el Ecuador realiza actividades económicas, en conjunto con otros operadores económico en el marco de un consorcio de explotación petrolera.
Razones que justifican la obligatoriedad de la notificación de la concentración económica entre AMODAIMI y En tal sentido, a continuación, corresponde analizar el mercado relevante y los potenciales efectos de la concentración económica en él.
7. SITUACIÓN DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
La definición del mercado es sin duda una herramienta fundamental dentro de la política de competencia, en este sentido la Comisión Europea señala que el principal objetivo de la definición de mercado es:
“(…) determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (…)”[25]
La determinación del mercado relevante exige un análisis de los fundamentos técnicos y jurídicos que sustenten dicha definición. De acuerdo con el artículo 5 de la LORCPM, se debe considerar al menos el mercado del producto o servicio, el mercado geográfico, el mercado temporal y las características relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participan en dicho mercado.
En el caso concreto los operadores económicos involucrados en la presente operación, coinciden principalmente en la prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos, en el presente caso como contratistas dentro del Consorcio Petrolero para los Bloques 16 y 67.
Con estos antecedentes se procederá a analizar el mercado de producto y su incidencia geográfica.
7.1. Mercado Relevante
7.1.1 Mercado de producto o servicio
El operador económico PETROLIA en el formulario de notificación previa obligatoria de operaciones de concentración económica indicó que: “El único mercado relevante afectado es la exploración y explotación de hidrocarburos en la República del Ecuador, esto es, en el que existe un cambio o toma de control que supera los umbrales de notificación. Este mercado es controlado por el Estado ecuatoriano bajo legislación específica para el efecto. El Estado posee más allá de poder de compra; posee poder de decisión y gestión material”.
Asimismo, de la información recabada contenida en los anexos al formulario de notificación el operador económico, basado en los criterios a nivel internacional expuestos por la Comisión Europea, señala lo siguiente:
“La determinación del mercado relevante comprende al mercado producto y al geográfico. En la industria petrolera el mercado producto se ha dividido tradicionalmente en aguas arriba “upstream” y aguas abajo “downstream”. El primero, comprende todas las actividades relacionadas a la exploración y explotación de hidrocarburos y el segundo el transporte, industrialización y comercialización”[26].
(…)
En diversas decisiones, la Comisión Europea (“Comisión”) ha señalado que el mercado aguas arriba comprende tres tipos de actividades: (i) la búsqueda y localización de reservas de hidrocarburos, lo que se conoce como prospección o exploración petrolera; (ii) el desarrollo o instalación de la infraestructura para la producción de petróleo; y, (iii) la explotación comercial de esas reservas.[27]
Bajo el régimen comunitario, la exploración, desarrollo y explotación son actividades que al estar estrechamente interrelacionadas se consideran dentro de un mismo mercado producto/servicio.[28] Por lo mismo, la Comisión ha negado la existencia de un mercado específico de exploración o prospección pues estas actividades se encuentran muy vinculadas a las fases posteriores del proceso – desarrollo y explotación – como para ser consideradas un mercado producto singular en potencia.
Como resultado del estudio de los casos de referencia (Asunto No. IV/M 1383 – Exxon/Mobil y Asunto No. IV/M 1532 – BP Amoco/Arco), la Comisión Europea se pronunció sobre el criterio de no delimitar de manera exacta el mercado relevante, abriendo la posibilidad de que el mercado de exploración podría ser distinto al de explotación.
Sin embargo, en un caso análogo esta Comisión en la resolución de 16 de noviembre de 2022, dentro del expediente No. SCPM-CRPI-028-2022, consideró como suficiente el delimitar el mercado como el servicio de exploración y explotación de hidrocarburos, por considerar que la operación notificada no generaría un cambio en la estructura competitiva del mercado. Análisis que a su vez resulta pertinente en el presente caso.
7.2 Mercado geográfico.
Al respecto, con base en los criterios expuestos por las autoridades de competencia entre otras, la Comisión Federal de Comercio, el mercado de exploración y explotación de hidrocarburos tendría un alcance a nivel internacional, en virtud de que las empresas dedicadas a las actividades señaladas no se limitarían al desarrollo de éstas a nivel local de conformidad con el área de influencia, sino a nivel mundial, en el cual se explora, explota, se compra, se vende y se transporta el crudo dentro de un mercado geográfico global. No obstante, el análisis de esta autoridad tiene lugar en virtud de los efectos de la concentración económica en el Ecuador.
Por lo expuesto, en concordancia con la definición del mercado de producto, sin perjuicio de establecer un mercado geográfico más estrecho, en el presente caso resulta suficiente definir el mercado geográfico a nivel nacional, es decir, dentro de las fronteras del Ecuador, tomando en cuenta que este mercado está regulado y controlado por la política que establece la autoridad competente dentro del país, y como lo ha dicho la propia Intendencia, más aún cuando las operaciones notificadas no traen consigo la preocupación de una afectación de la estructura competitiva del mercado.
Por las consideraciones expuestas, la CRPI determina que el procedimiento de concentración económica analizada se extiende al mercado relevante del: “Servicio de exploración y explotación de hidrocarburos en el Ecuador”.
7.3 El grado de poder de mercado del operador económico en cuestión y el de sus principales competidores en el mercado relevante y cuotas en el mercado
Una vez definido el mercado, es posible calcular la participación como medida de concentración con base en las cuotas de mercado que se usan para inferir la existencia de poder de mercado.
Cuanta más alta es la cuota de mercado de una empresa existe mayor probabilidad de que ésta tenga poder de mercado, y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado entre los operadores económicos integrados, es más probable que la operación de concentración dé lugar a un aumento significativo del poder de mercado. Así, es fundamental medir si la posición de dominio en los mercados relevantes determina posibles distorsiones u obstaculizaciones a la libre concurrencia.
Al respecto, la Comisión Europea en relación con las concentraciones horizontales determina que las cuotas de mercado por encima del 50%, pueden establecer por sí mismas una condición dominante; sin embargo, podría haber competidores más pequeños que puedan ejercer presión competitiva, por ejemplo, si estos tienen una capacidad de provisión e incentivos para aumentar los suministros y la provisión de materias primas[29].
La Comisión Europea señala que puede darse el caso que: “(…) una concentración en la que participe una empresa cuya cuota de mercado se mantenga tras la fusión por debajo del 50 % también puede plantear problemas de competencia si se tienen en cuenta otros factores como el número de competidores, su fortaleza, la existencia de restricciones a la capacidad o el grado de sustituibilidad de los productos de las partes que se van a fusionar. Así, en diversos asuntos, la Comisión ha considerado que determinadas concentraciones que daban lugar a empresas con cuotas de mercado situadas entre el 40 % y el 50 %, y en algunos casos incluso por debajo del 40 % creaban o reforzaban una posición dominante”[30].
Ahora bien, como ya fue expuesto, la concentración económica de carácter, horizontal analizada permitiría a PETROLIA –mediante la adquisición accionaria de AMODAIMI- el aumentar su participación en el Consorcio Petrolero de los Bloques 16 y 67.
Lo indicado reviste de especial importancia ya que, conforme consta del informe de la Intendencia, AMODAMI participa en el mercado relevante y desarrolla sus actividades económicas mediante el Consorcio Petrolero de los Bloques 16 y 67. En tal sentido, los efectos de la concentración económica se encuentran circunscritos a los que puedan generarse en la conformación del indicado CONSORCIO, por lo que no se generaría cambios en el esquema competitivo del mercado relevante.
Al respecto, en la resolución de 16 de noviembre de 2022, dentro del expediente No. SCPM-CRPI-028-2022, esta Comisión analizó las cuotas de participación con relación a la producción diaria de petróleo con corte al 31 de agosto de 2022 siendo este el resultado:
Cuadro No. 6. Cuotas de participación por producción diaria de petróleo al 31 de agosto de 2022
| Operador económico |
Participación Pública % |
Participación Privada % |
Participación Agregada % |
| EP PETROECUADOR |
100 |
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| ANDES PETROLEUM (B62) |
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| ENAP SIPETROL S.A. (B46 y B47) |
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| PETROLIA (B16 y B67) |
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| PETRORIENTAL (B14 y B17) |
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| PLUSPETROL |
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| CONSORCIO PETROSUD PETRORIVA (B65) |
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| CONSORCIO PALANCA YUCA SUR (B64) |
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| ORION OILER S.A. (B54) |
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|
| GENTE OIL (B53) |
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| PETROBELL (B66) |
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| FRONTERA ENERGY (B88) |
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|
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| ORION ENERGY (B52) |
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| PETRÓLEOS DEL PACÍFICO (B2) |
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| Total |
100 |
100 |
100 |
Fuente: Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-037 / expediente No. SCPM-IGT-INCCE-16-2022 y anexos.
Elaboración: CRPI
Por lo que, de los datos contenidos en el cuadro revelan que la participación agregada de PETROLIA es del [texto eliminado] tomando en cuenta el sector público y privado. Este porcentaje se elevaría al [texto eliminado] si consideramos la estructura de exploración y explotación del crudo a nivel privado.
En este sentido, del análisis de la transacción en su conjunto, se infiere que es improbable que el operador económico adquirente afecte la libre concurrencia, y actúe en detrimento de la competencia, dado que no existiría disminución, distorsión u obstaculización de la libre concurrencia de los operadores económicos y/o la competencia.
En adición, en cuanto a la modificación en la conformación del CONSORCIO petrolero encargado de la exploración y explotación de los denominados Bloque 16 de la Región Amazónica y Bloque 67 – Tivacuno de la Región Amazónica producto de la concentración económica, PETROLIA a la fecha de la notificación de concentración ostenta una participación [texto eliminado] del Consorcio, lo que sumado al [texto eliminado] de AMODAIMI alcanza una participación del xx%, lo que, conforme la configuración interna del propio consorcio[31] resulta insuficiente para decidir sobre asuntos que se presenten y afecten operaciones conjuntas, así como operaciones aprobadas para su funcionamiento, por lo que no sería posible la toma de control del indicado Consorcio.
Finalmente, es importante añadir que, con Resolución de 16 de noviembre de 2022 la CRPI autorizó las transacciones notificadas por el operador económico PETROLIA el 04 de septiembre de 2022 y el 07 de octubre de 2022, con las cuales obtendría [texto eliminado] de participaciones dentro del CONSORCIO petrolero encargado de la exploración y explotación de los denominados Bloque 16 de la Región Amazónica y Bloque 67 – Tivacuno de la Región Amazónica y la adquisición del operador económico CRS RESOURCES ECUADOR LDC[32]. Sin embargo, aún bajo esta consideración, la adquisición indirecta del [texto eliminado] de participaciones de AMODAIMI por parte de PETROLIA no generaría un cambio de control, dado que PETROLIA previamente ya ostentaría el control exclusivo del CONSORCIO.
Por las consideraciones anotadas, esta CRPI no evidencia que la concentración horizontal entre PETROLIA y AMODAIMI puedan generar un efecto anticompetivo en el mercado relevante previamente determinado, ya que no implicaría la variación de las cuotas de mercado del Consorcio, de su estructura, ni tampoco afectará a sus competidores.
6.4 Barreras de entrada y eficiencias de la operación
En el presente análisis se ha demostrado que como resultado de la operación de concentración económica no se vería afectado en detrimento de la competencia, la estructura y comportamiento del mercado relevante definido a nivel nacional. Por lo que, al no presentarse riesgos para la competencia, la CRPI no considera necesario realizar un análisis de barreras de entrada ni de las eficiencias en el presente asunto.
Finalmente, el artículo 36 del IGPA establece que en los casos en lo que la Comisión de Resolución de Primera Instancia disienta de lo recomendado en fase 1 por parte de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas, “resolverá disponer la apertura de la fase 2 de investigación, misma que será desarrollada por esa autoridad, para efecto de lo cual dispondrá del término restante de los sesenta (60) días establecidos en el primer inciso del artículo 21 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para resolver”.
No obstante, en virtud de la claridad que tiene esta Comisión en el proceso de concentración económica estudiado, así como del análisis estructural del mercado relevante que ya fue plenamente desarrollado en la en la resolución de 16 de noviembre de 2022, dentro del expediente No. SCPM-CRPI-028-2022, en razón del principio de eficiencia administrativa no considera necesario el abrir la fase 2 en el presente expediente y por el contrario al tener elementos suficientes para resolver la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE:
PRIMERO.- AUTORIZAR la concentración económica producto de la transacción notificada por el operador económico PETROLIA ECUADOR S.A. el 25 de octubre de 2022.
SEGUNDO.- DECLARAR la presente resolución como confidencial y emitir la versión no confidencial y pública de la misma.
TERCERO.- AGREGAR al expediente en su parte confidencial la presente Resolución.
CUARTO.- AGREGAR al expediente lo siguiente:
- La versión no confidencial de la presente Resolución.
- El escrito de 06 de diciembre de 2022, trámite signado con Id. Id. 259716, presentado por parte del operador económico PETROLIA ECUADOR S.A.
QUINTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión confidencial al operador económico PETROLIA ECUADOR S.A. en razón de que los datos contenidos en la presente resolución son remitidos por el propio operador económico.
SEXTO.- NOTIFICAR la presente Resolución en su versión no confidencial y pública a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
- Édison Toro Calderón, PRESIDENTE
- Pablo Carrasco Torrontegui, COMISIONADO
- Jaime Lara Izurieta, COMISIONADO
| Superintendencia de Control del Poder de Mercado |
FORMATO DE RAZÓN |
CÓDIGO: FO-SG-01-06
VERSIÓN: 01
FECHA: 01/01/2020 |
| SECRETARÍA GENERAL |
RAZÓN
EXPEDIENTE NO. SCPM-CRPI-033-2022
RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede corresponde a la versión NO CONFIDENCIAL Y PÚBLICA de la resolución Confidencial expedida y suscrita por el Pleno de la Comisión en Resolución de Primera Instancia el 13 de diciembre de 2022, las 15h26 dentro del expediente No. SCPM-CRPI-033-2022, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral segundo de la resolución confidencial mencionada “ut supra”, misma que consta en el sistema ANKU en el expediente digital en su parte CONFIDENCIAL signada con el ID. 260294, anexo 482439.- LO CERTIFICO.-
Abg. Verónica Vaca Cifuentes
SECRETARIA AD-HOC CRPI
[1] Portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Resolución No. SCVS-IRQ-DRASD-2022-00004199 de 02 de junio de 2022. Consultado el 06 de diciembre de 2022 con expediente No. 89838 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf.
[2] Expediente SCPM-IGT-INCCE-022-2022. Anexo 3 del Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado por PETROLIA el 25 de octubre de 2022. Trámite con Id. 256360.
[3] Ibídem.
[4] Página web de NEW STRATUS ENERGY. Consultado el 06 de diciembre de 2022 desde el enlace: https://newstratusenergy.com/corporate/about-us/.
[5] Portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 06 de diciembre de 2022 con expediente No. 89838 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf.
[6] Portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Consultado el 06 de diciembre de 2022 con expediente No. 45815 desde el enlace: https://appscvsconsultas.supercias.gob.ec/consultaCompanias/societario/informacionCompanias.jsf.
[7] Ibídem.
[8] Expediente SCPM-IGT-INCCE-022-2022. Anexo 4 del Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado por PETROLIA el 25 de octubre de 2022. Trámite con Id. 256360.
[9] Página web de Bloomberg. Consultado el 6 de diciembre de 2022 desde el enlace: https://www.bloomberg.com/profile/company/0854989D:HK?leadSource=uverify%20wall.
[10] Expediente SCPM-IGT-INCCE-022-2022. Anexo 4 del Formulario para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica presentado por PETROLIA el 25 de octubre de 2022. Trámite con Id. 256360.
[11] Conforme la información disponible en el Portal web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, expediente No. 45815, el artículo 26 numeral i) del estatuto social de AMODAIMI señala:
“En cualquier Junta General de la Compañía, dos socios presentes en persona y que representen en persona o mediante representación más del 50% de las acciones en circulación con derecho a voto del capital accionario de la Compañía mientras dure la reunión, constituirán quorum para la transacción de todos los asuntos (…)”
En tanto que, el artículo 28 numeral i) del mismo estatuto establece:
“Con sujeción a las estipulaciones de la Ley, en cualquier Junta General de la Compañía cualquier asunto propuesto para la consideración de los socios será decidido mediante la simple mayoría de votos emitidos de conformidad con las estipulaciones de estos Estatutos.”
[12] Las empresas PETROLIA (anteriormente REPSOL Ecuador S.A.), OVERSEAS PETROLEUM AND INVESTMENT CORPORATION, AMODAIMI (anteriormente MURPHY ECUADOR OIL COMPANY LTD. y CRS RESOURCES ECUADOR LDC. suscribieron un Convenio de Operaciones Conjuntas o Joint Operating Agreement (JOA) sobre el Bloque 16, desde el 7 de febrero de 1986. Posteriormente en el año 2006 suscribieron un convenio cuya finalidad fue la creación del Consorcio Petrolero Bloque 16 y Área Tivacuno 67, denominado en la presente resolución como el CONSORCIO.
[13] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM
[14] El ingreso total por actividades ordinarias registrado en los “Estados Financieros Combinados de la operación conjunta de Repsol Ecuador S.A., Overseas Petroleum And Investment Corporation, CRS Resources Ecuador Ldc. y Amodaimi Oil Company, S.L. – Base Impuesto a la Renta” del Bloque 16 es de USD 162.345.212, este valor está conformado por los “ingresos por prestación de servicios” comprendidos dentro de los contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos y “otros ingresos” por prestación de servicios al Consorcio Petrolero Bloque Tivacuno para viabilizar la exploración y explotación de hidrocarburos.
[15] Los “ingresos por prestación de servicios” del Bloque 16 incluyen valores ya registrados por las sucursales en Ecuador de PETROLIA y AMODAIMI dentro de sus Estados Financieros al 31 de diciembre de 2021, de [texto eliminado], respectivamente. Por tanto, dichos valores se excluyeron en este campo –Ingresos de actividades ordinarias del Bloque 16–.
[16] Los “ingresos por prestación de servicios” del Bloque Tivacuno incluyen valores ya registrados por las sucursales en Ecuador de PETROLIA y AMODAIMI dentro de sus Estados Financieros al 31 de diciembre de 2021, de [texto eliminado], respectivamente. Por tanto, dichos valores se excluyeron en este campo –Ingresos de actividades ordinarias del Bloque Tivacuno–.
[17] Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040 de 28 de noviembre de 2022. Pág. 9.
[18] En el caso de AMODAIMI el operador económico, conforme la base de datos constante en la página web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en la descripción de la actividad económica se deprende las siguientes descripciones: “extracción de petróleo crudo y gas natural.” “extracción de aceites crudos de petróleo, esquistos bituminosos y arenas alquitranadas, producción de petróleo crudo de esquistos y arenas bituminosas, procesos de obtención de crudos: decantación, desalado, deshidratación, estabilización, etcétera”. En similar sentido, el operador económico PETROLIA, conforme la base de datos realiza la misma actividad.
[19] Contenida en la letra c) del artículo 14 de la LORCPM.
[20] Resolución No. 009, de 25 de septiembre de 2015, emitida por la Junta de Regulación de la LORCPM
[21] Las cuales tiene lugar en primer lugar, en aquellos casos que la adquisición sea de acciones sin derecho a voto, o de bonos, obligaciones o cualquier título convertible en acciones sin derecho a voto; y en segundo lugar: cuando la adquisición sea de empresas o de operadores económicos liquidados o aquellos que no hayan registrado actividad en el país en los últimos tres años.
[22] Aunque la participación no resulta significativa para su toma de control.
[23] Artículo 605 del Código de Comercio.
[24] Artículos 602 y 603 del Código de Comercio.
[25] Comisión de la Unión Europea, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03)-
[26] Comisión Europea. Asunto No. IV/M 1383 – Exxon/Mobil de 29 de septiembre de 1999, párr. 7. Federal Trade Commision Bureau of Economics. The Petroleum Industry: Mergers, Structural Change and Antitrust Enforcement, 2004, p. 4.
[27] Comisión Europea. Asunto No. IV/ M 1383 – Exxon/Mobil de 29 de septiembre de 1999, párr. 10; Asunto No. IV/M 1532 – BP Amoco/Arco de 29 de septiembre de 1999, párr. 8; Asunto NO IV/M 085 – ELF/OCCIDENTAL de 13 de junio de 1991, párr. 4.
[28] Comisión Europea. Asunto No. IV/M 1532 – BP Amoco/Arco de 29 de septiembre de 1999, párr. 14.
[29] Comisión Europea. (2004). Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales – Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, párrafo 17. Publicado mediante Diario Oficial de la Unión Europea C 031 de 05/02/2004
[30] Íbidem
[31] Ver página 18 de la presente resolución.
[32] La INCCE señala en el Informe No. SCPM-IGT-INCCE-2022-040 de 28 de noviembre de 2022, que estas transacciones no han sido ejecutadas al momento por parte de PETROLIA.
