Caso Conglomerados (TDLC): los aportes de antecedentes de autoridades y grupos económicos

La Solicitud de Recomendación Normativa (“la Solicitud”) sobre conglomerados ha avanzado. Así, diversos actores se han hecho parte del procedimiento y han aportado antecedentes. En CeCo decidimos cubrir algunos de estos aportes, para así dar luces sobre lo que probablemente se discutirá en la audiencia pública, y en etapas posteriores.

¿En qué estábamos?

Como cubrimos en una nota anterior, en septiembre de 2023 la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) presentó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) una solicitud para iniciar un expediente de recomendación normativa. Esto, para que el TDLC proponga al Presidente de la República presentar al Congreso un proyecto de ley para regular, entre otros aspectos, el poder de mercado que tienen los grandes grupos empresariales.

En general, la Solicitud señaló que la economía chilena presentaría excesivos niveles de concentración, lo que repercutiría en el grado de competencia y eficiencia económica. A ello se añadiría una concentración económica agregada, que dice relación con el control de gran parte de la economía por pocos grupos de agentes económicos con presencia en muchos mercados. Esta circunstancia se traduciría -supuestamente- en una “gran dominancia de conglomerado”.

La Solicitud enumeró desventajas de esta estructura económica. Primero, aludió a efectos perniciosos que producirían los conglomerados para el acceso al capital que el sistema financiero facilita a las distintas industrias. Ello, pues los conglomerados tendrían incentivos para facilitar capital a empresas que forman parte de su grupo, en desmedro de terceros competidores. Segundo, la participación de los grupos empresariales en distintos mercados puede aumentar las instancias para coludirse entre sí. Tercero, se aludió a ventajas que tendrían los conglomerados para establecer precios predatorios, como el acceso a beneficios financieros que les permiten soportar durante un mayor término las pérdidas sufridas durante el periodo de predación. Cuarto, la Solicitud señaló que los conglomerados podrían llevar a “un desempeño económico subóptimo y a una pérdida general de bienestar”. Quinto, se hizo referencia a riesgos de economía política, a causa del lobby que podrían realizar los grandes conglomerados a causa de su tamaño.

Ante aquello, la Solicitud requirió al Tribunal proponer una “Ley de Reducción de la Concentración Económica Agregada”. Esta debería lograr cuatro objetivos: (i) reducir las estructuras piramidales de los grupos empresariales “significativos”, para que no tengan más de dos capas; (ii) separar las entidades financieras “importantes” y las empresas que participen en la actividad real que tengan un tamaño relevante; (iii) imponer a la autoridad de la exigencia de tener en cuenta los niveles de concentración y el nivel de dominancia de los grupos empresariales significativos a la hora de  asignar concesiones o derechos; y (iv) crear un registro de grupos empresariales.

Los aportes de los entes estatales

Señalado todo lo anterior, el 27 de septiembre del 2023 el TDLC dio inicio al procedimiento solicitado por Conadecus (Rol ERN N°32-23), ordenando oficiar a distintos organismos para que estos, junto con quienes tengan interés legítimo, aportaran antecedentes. Habiéndose aportado los antecedentes, la próxima etapa del juicio será la audiencia pública. Entre los aportantes podemos contar a la FNE, a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), al Banco Central, el Ministerio de Hacienda, Falabella, Empresas Juan Yarur, Banco de Chile, Consorcio Financiero S.A., Grupo Matte, Inversiones La Construcción S.A., la Asociación Gremial de Emprendedores de Chile A.G. (Asech), Grupo Quiñenco, la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G., la Sociedad de Fomento Fabril F.G., Inversiones Angelini y Compañía Limitada, Fundación Libertad y Desarrollo,

ASOCIACIÓN GREMIAL DE EMPRENDEDORES DE CHILE A.G.

El aporte de la FNE

La FNE, entre otras cosas, analizó el estado del país respecto a los conglomerados. A partir de un sofisticado análisis arribó a que el número de conglomerados empresariales en Chile asciende a 241, con un promedio aproximado de 310 personas –jurídicas y/o naturales– en cada conglomerado y un total aproximado de 36.600 entidades e individuos distintos. Además, halló que cerca del 40% de los RUTs asociados a los conglomerados tienen vínculos con dos o más conglomerados. Además, señaló que, de los 241 conglomerados identificados, el 75% de ellos (182 de 241) tienen presencia en el rubro de actividades financieras y de seguros. Dentro de este grupo de 182 conglomerados, 167 de ellos, es decir, aproximadamente el 92% de estos 182 (o cerca del 69% si se consideran los 241), participan tanto en actividades financieras y de seguros como en otra actividad económica. Además, el 87% de los 30 conglomerados más grandes tienen presencia en la economía real y el sector financiero.

Hecho dicho análisis, la FNE realizó una serie de recomendaciones con el propósito de ayudar a facilitar la detección de eventuales conductas contrarias a la libre competencia. Primero, se refirió al mercado de capitales. Señaló que una diferencia fundamental entre los conglomerados y las empresas independientes se refiere a la capacidad que tienen los primeros de asignar recursos a sus miembros a través de “mercados internos de capital”, mientras que las segundas deben acceder al mercado externo de capitales y, en ese sentido, competir contra otras empresas y otras alternativas de inversión.

Además, la FNE señaló que, si bien esta forma de operar podría ser eficiente, también vendría de la mano con problemas. En primer lugar, podría generar obstáculos para la eficiencia asignativa de las inversiones, por ejemplo, debido a los incentivos a sobreinvertir en el propio grupo empresarial, o a la transferencia de recursos desde divisiones rentables del grupo a divisiones no rentables. En segundo lugar, se advierten posibles distorsiones en la asignación de capital generadas en el contexto de grupos empresariales con participación en el mercado financiero, que pueden afectar la competencia (p. ej., otorgar créditos en mejores condiciones o en mayor cantidad a una empresa relacionada). En tercer lugar, existirían desincentivos, por parte de compañías financieras, a invertir en empresas que compiten o consideran competir con empresas filiales del grupo que la controla.

Todo esto, según la FNE, podría ser indicativo de la necesidad de regular los vínculos entre instituciones financieras y empresas del sector real, tal como lo propone la CMF en su documento “Lineamientos para una Ley de Conglomerados Financieros en Chile” (2023). Esto, no solo para asegurar una supervisión efectiva y una adecuada gestión de riesgos, sino que también para reducir posibles asimetrías en el mercado de capitales, mejorando la asignación de capital y evitando discriminaciones arbitrarias, barreras a la entrada u otros riesgos a la competencia entre empresas asociadas a un conglomerado con actividades financieras frente a aquellas que no lo son.

Por otro lado, la FNE se refirió a mercados con participación simultánea de conglomerados, es decir, a empresas pertenecientes a grupos empresariales con presencia en múltiples industrias. Estas gozarían de ventajas estratégicas, fundamentalmente relacionadas con el acceso a los recursos financieros del grupo.

Respecto de esto, la Fiscalía señaló que un riesgo consistía en la falta de transparencia respecto de la conformación de grupos empresariales. Ante esto, afirmó que “una mayor transparencia de la información sobre la conformación de grupos empresariales permitiría una mejor y más eficiente fiscalización de posibles conductas anticompetitivas, lo cual incentivaría adecuadamente el mejor comportamiento de las empresas” (p. 110 de su aporte). Por ello, propuso al TDLC que impulse la creación de registros completos y actualizados a disposición de las entidades fiscalizadoras sectoriales y de la FNE. Estos registros deberían permitir identificar a todas las entidades jurídicas y personas naturales vinculadas a un grupo económico, así como los vínculos personales y societarios entre éstos.

A su vez, otra preocupación de la FNE fue el acceso a información estratégica no pública. Por ejemplo, la empresa de la rama financiera de un conglomerado puede obtener información sensible de un cliente (p. ej., flujo de caja o activos) y luego traspasarla a la empresa de la rama productiva que compite con dicho cliente. Esta operación les otorgaría a los conglomerados ventajas frente a sus rivales que podrían utilizar en desmedro de una competencia basada en el mérito (sobre esto, ver Nota CeCo Ibáñez Colomo: La competencia “basada en méritos” y el abuso de posición dominante en Europa). Ante aquello, la Fiscalía propuso implementar las propuestas contenidas en el ya mencionado documento “Lineamientos para una Ley de Conglomerados Financieros en Chile”, enfatizando: 1) establecer la separación societaria entre las actividades financieras y productivas que se ejerzan dentro de un mismo conglomerado, y 2) la implementación de resguardos efectivos y fiscalizables respecto de flujos de información estratégica, tanto interna como de terceros, a los que puedan tener acceso las entidades del sector financiero.

A su vez, la Fiscalía analizó un posible apalancamiento de poder de mercado entre entidades de un mismo conglomerado. Esto, pues el acceso que tienen ciertas empresas a los recursos e información del grupo empresarial al que pertenecen puede constituir una fuente de poder de mercado, el cual podría ser ejercido abusivamente, por ejemplo, mediante la utilización de rentas provenientes de un mercado para financiar las prácticas predatorias que despliega en otro mercado.

Por último, la FNE señaló que los conglomerados que se reúnen en varios mercados tendrían mayores posibilidades de coordinación si reconocen su interdependencia y deciden no competir. Por ello, la Fiscalía señaló que sería bueno contar con una mayor transparencia en las estructuras y en las posibles vinculaciones entre conglomerados, para así poder detectar estos contactos multi-mercado y fiscalizar a estas empresas de forma más eficaz. Este problema justificaría aún más la propuesta del registro de las personas naturales y entidades jurídicas vinculadas entre sí dentro de un conglomerado.

El aporte de otras entidades estatales

La FNE no fue el único ente estatal que aportó antecedentes. Hubo varios otros. Entre estos se encuentra el Ministerio de Hacienda, quien señaló que actualmente no existe un cuerpo legal que entregue atribuciones específicas para la supervisión de conglomerados, pero que la Ley N° 21.000, que creó la CMF, ha permitido al regulador avanzar en el monitoreo de dichas entidades. Además, señaló que nuestro sistema “ha demostrado un funcionamiento resiliente y adecuado respecto de los grupos empresariales y conglomerados financieros” (p. 5 de su aporte).

A su vez, la CMF también aportó antecedentes. Se centró sobre todo en el ya mencionado documento «Lineamientos para una Ley de Conglomerados Financieros en Chile». Señaló que este: 1) analiza la pertinencia de incluir a algunos de los denominados «conglomerados financieros» como parte de las instituciones bajo fiscalización prudencial de la CMF, 2) describe la relevancia de los conglomerados financieros en Chile, y 3) presenta antecedentes para ser considerados en una propuesta para un marco legal de supervisión.

A su vez, el Banco Central de Chile también se hizo presente. En su aporte de antecedentes señaló que el desarrollo del sistema financiero a nivel global y también en Chile, ha ido de la mano con una mayor presencia de conglomerados, en la medida que los intermediarios financieros progresivamente desarrollan sus funciones a través de conglomerados puramente financieros o mixtos (es decir, que integran también empresas del sector real). Por ello, resaltó que las legislaciones de economías avanzadas (p. ej., la Unión Europea o EE.UU.) contemplan reglas para facilitar y permitir procesos de supervisión consolidada de los conglomerados financieros relevantes para la economía. Sobre esto, señaló que el entendimiento sobre el funcionamiento de estas legislaciones y orientaciones internacionales debiera ser un antecedente relevante para emprender cualquier tipo de iniciativa legislativa que incida en el funcionamiento de los conglomerados financieros o mixtos.

Lo que señalaron los entes privados

No solo aportaron antecedentes entes estatales. Además, podían aportar antecedentes quienes tuvieran interés legítimo en este procedimiento. En tal medida, diversos actores que creyeron caer dentro de esa categoría aportaron antecedentes. Para cubrir dichas reacciones decidimos hacer una selección representativa de distintos tipos de aportantes privados: un grupo empresarial (Falabella), un ente financiero (el Banco de Chile), y un centro de estudios (Libertad y Desarrollo).

A este respecto, Falabella partió denunciando que la solicitud de Conadecus correspondía a “la pretensión más extremadamente amplia y general que haya sido sometida a conocimiento de esta magistratura” (p. 1 de su aporte). En tal medida, señaló que no era procedente dar lugar a ella por varias razones. Así, señaló que esta persigue la implementación de una regulación ex ante, lo que no sería admisible. En primer lugar, porque no existe una falla de mercado general y persistente. En segundo lugar, porque la aplicación de regulación ex ante supone conocer con precisión cuál es el resultado esperado, cuestión que es imposible en este caso, pues la solicitud busca resolver “todas y cada una de las supuestas fallas de mercado en todas y cada una de las industrias de las que participa un conglomerado” (p. 2).

Además, Falabella también se refirió a cuestiones de constitucionalidad. Así, señaló que es parte de nuestro orden público económico el libre ejercicio de las actividades económicas por parte de los agentes económicos(artículo 19 N°21 de la Constitución). Por ello, agregó, la intervención del Estado en la economía debe ser acotada y específica, debiendo evitarse afectar la esencia del derecho constitucional recién mencionado. La solicitud de Conadecus precisamente afectaría esta esencia, en cuanto ella busca: 1) prohibir que los grupos empresariales significativos tengan más de dos capas y, 2) prohibir a los accionistas mayoritarios de una empresa de tamaño relevante que opera en la actividad económica ser a la vez titular de una entidad financiera importante, así como también limitar la participación de las entidades financieras importantes en empresas de tamaño relevante (y viceversa).

Además, según Falabella, la Solicitud supondría eliminar eficiencias asociadas a la existencia de conglomerados, lo que terminaría atentando contra el bienestar de los consumidores (al respecto, ver columna de C. Agostini). Sobre estas, señaló que “los conglomerados tienen la posibilidad teórica de aprovechar su know how, economías de escala y alcance y eventuales descuentos por volumen para lograr mejores resultados que otras empresas (…) lo anterior se traduce en eficiencias de costos que, en un mercado en que existe competencia en la cancha o por la cancha, conlleva a menores precios, mejor calidad o mayor variedad de los productos que se ofrecen” (p. 34).

Por su parte, Banco de Chile (entidad del grupo Luksic) también aportó antecedentes. Primero, señaló que Conadecus mezclaba en su diagnóstico un asunto de regulación sectorial y estabilidad financiera, con un supuesto problema de libre competencia.

Además, agregó que, si bien algunos señalan que la regulación puede ser revisada y actualizada conforme a la legislativa comparada, nada de lo sugerido por ella se asemeja a las “medidas estructurales, no probadas e inconstitucionales que pretende Conadecus” (p. 6 de su aporte). En tal medida, se refirió a los aportes de las diversas entidades estatales (recién reseñados), y afirmó que, frente a lo que estas señalan, lo que pretende Conadecus no tiene “parangón ni sentido” (p. 6).

Además, señaló que la solicitud de Conadecus descansa sobre la errada premisa de que existiría una supuesta falta de competencia en los mercados financieros. En efecto, según Banco de Chile, la industria bancaria sería dinámica y competitiva. Esto por cuanto: 1) existiría una oferta creciente de productos y servicios, la que es indicativa de un mercado competitivo, y 2) el índice de concentración medido mediante el Índice de Herfindahl Hirschman (HHI) ha disminuido de forma consistente en el tiempo.

Por último, como decíamos, también aportó antecedentes el centro de estudios Libertad y Desarrollo (fundado por H. Büchi, C. Larroulet y L. Larraín). En general, detalló que la Solicitud desconoce los fines que persigue la libre competencia, planteando un asunto asociado al orden público económico que excede el ámbito de competencia del TDLC.

Además, criticó que el análisis de Conadecus no se haya referido a un mercado relevante en particular. Primero, porque el uso de la potestad en cuestión se relaciona con situaciones vinculadas a mercados concretos, y no a debates de políticas públicas de carácter general. Segundo, pues lo anterior es inapropiado desde la perspectiva de cómo se evalúan las materias de libre competencia, pues dicha evaluación siempre implica considerar mercados determinados.

Por otro lado, Libertad y Desarrollo también se refirió a que, a su juicio, Conadecus parte de la premisa que los conglomerados económicos cuentan con poder monopólico. Con todo, señaló que en Chile la gran mayoría de los mercados son completamente abiertos a la libre entrada y salida de competidores nacionales que desafían a los incumbentes, y que nuestras barreras arancelarias son prácticamente inexistentes. Esto llevaría la competencia a un nivel mucho más extendido, donde los oferentes rivalizan no solo localmente, sino que con agentes económicos de todo el mundo. Bajo tal lógica, la existencia de mercados altamente concentrados no sería un problema. Además, agregó que un contexto como el chileno donde existe total apertura al comercio internacional y a la inversión extranjera, difícilmente pueden darse situaciones extendidas de concentración acompañadas de restricciones insalvables a la entrada y salida de los mercados, lo que lleva a descartar un hipotético riesgo de competencia vinculado a los denominados conglomerados económicos.

Hecho todo lo anterior, ya que se cumplió con el aporte de antecedentes, la próxima fase corresponde a la audiencia pública.

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