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“Este caso nos invita a trazar la línea entre un comportamiento anticompetitivo, que es ilegal bajo el derecho federal antitrust, y el comportamiento hipercompetitivo, que no lo es”. La jueza Consuelo Callahan abre así su opinión en la apelación del caso Qualcomm, que ciertamente estará entre los fallos del año en materia de abusos unilaterales y la interacción del derecho de competencia con la protección de patentes.
Acá una breve mención a los principales puntos del pronunciamiento del panel de tres miembros de la Corte de Apelaciones para el Noveno Circuito, en Estados Unidos, que revirtió la decisión de condenar a la empresa de tecnología por prácticas contrarias a las leyes antimonopolio.
Como explicamos en este mismo sitio, Qualcomm es una compañía con presencia global, cuya actividad se centra en dos áreas de negocio: la manufactura de chips procesadores utilizados en equipos móviles (celulares, tablets y otros dispositivos) que vende a los grandes fabricantes de tecnología (OEMs), y el cobro asociado a licencias (royalties) de sus patentes sobre estándares tecnológicos. Esta última, su área más lucrativa.
Para ponerse de acuerdo en los protocolos a utilizar, la industria tecnológica se agrupa en alianzas nacionales y globales que promueven y desarrollan el uso de estos estándares técnicos comunes (standard settting organizations, SSOs). Al alero de estas organizaciones, los dueños de patentes declaradas esenciales –como las que detenta Qualcomm- suelen asumir compromisos de licenciamiento en términos y condiciones ‘justos, razonables y no discriminatorios’ (FRAND), para permitir el desarrollo tecnológico y evitar que se transformen en una fuente de abuso.
Qualcomm ha mantenido un poder de mercado significativo en el mercado de chips procesadores, con cuotas de mercado sobre el 90% en CDMA y el 70% en LTE premium entre 2011 y 2016, aunque estas cifras descendieron en los últimos años a 79% y 64% entre 2017 y 2018, gracias al desempeño competitivo de sus rivales, Intel y Mediatek.
La Federal Trade Commission (FTC) acusó a Qualcomm en 2017 de que sus prácticas habrían dañado la competencia en los mercados relevantes de ciertos modelos de procesadores (CDMA y LTE). Las exclusividades de facto pactadas con Apple, el condicionamiento de la adquisición de sus chips al pago por su portafolio de licencias a todo OEM (política denominada “no license-no chips”), sujeto a elevados royalties serían parte de estas conductas. Además, su negativa de dar acceso a sus patentes en términos FRAND a sus competidores, incumplía sus obligaciones con las SSOs, lo que constituía también una infracción al derecho de competencia.
En mayo de 2019, el tribunal de la instancia estuvo de acuerdo con la agencia gubernamental. El Tribunal de Distrito Norte de California ordenó a Qualcomm modificar sustancialmente sus políticas contractuales. Renegociar los términos de sus licencias, con miras a evitar la venta atada de los procesadores y las licencias, y el mandato de licenciar los estándares en términos FRAND a sus competidores fueron parte de los remedios impuestos a la empresa.
El fallo del pasado 11 de agosto partió impugnando lo que era probablemente el aspecto más débil de la sentencia de primera instancia. No cabía generar para Qualcomm una obligación de contratar a partir de la negativa de venta, siguiendo Aspen Skiing (1985). De hecho, un principio varias veces reiterado en este nuevo fallo es que la regla para las empresas es y debe ser su libertad de acción, de negociar y contratar de acuerdo a su estrategia comercial.
La doctrina de Aspen Skiing –de excepcionalísima aplicación en EEUU– requiere que el agente con posición dominante altere una práctica anterior, selectivamente, y que con su decisión no esté siguiendo el curso más racional para maximizar sus ganancias. En otros términos, la única explicación posible de su conducta es que busca excluir a su competidor del mercado en el largo plazo.
En este caso, en cambio, de acuerdo al tribunal de apelaciones las prácticas de Qualcomm tenían un claro sentido dentro de su modelo de negocios. No ofrecía licencias a ninguno de sus competidores y sólo lo hacía al nivel de OEMs, porque de esta manera maximizaba sus ganancias y se protegía del “agotamiento” de su patente (“patent exhaustion”). En otras palabras, no podía forzarse a Qualcomm a contratar con los otros fabricantes de chips procesadores.
La Corte de Apelaciones tampoco vio argumento para condenar por la sección 2 de la Sherman Act (monopolization). La FTC no habría cumplido con probar aquello que le correspondía de acuerdo a la regla de la razón. Al contrario, se trataba de una práctica “hipercompetitiva” antes que una práctica anticompetitiva, que tenía una justificación económica.
Para el nuevo fallo, la FTC no mostró cómo la práctica de Qualcomm de condicionar la adquisición de sus chips al pago por todo el portafolio de sus patentes de estándares dañaba la competencia, pago que debía realizarse se usasen o no los chips de Qualcomm.
Al permitir a sus clientes usar chips de competidores, la corte entendió que no podía interpretarse como una conducta anticompetitiva. Al contrario, era una política “neutral” con respecto a los competidores, no distorsionaba ni alteraba los incentivos dentro de los mercados relevantes. Distinto hubiera sido una política inversa, que condicionase el uso de licencias a la adquisición de los chips.
“Dado que la FTC no ha cumplido con su carga inicial bajo el marco de la regla de la razón, somos menos críticos de las justificaciones de Qualcomm para su política de licenciamiento al nivel de OEM –que, en cual cualquier caso, parece ser razonable y consistente con la práctica actual de la industria”.
El fallo reafirma principios de la tradición del derecho antitrust norteamericano. Cobrar precios altos o asumir un comportamiento que maximice las ganancias no puede ser mirado una práctica anticompetitiva como tal.
En este sentido, la sentencia de la jueza de distrito habría equivocadamente prestado mayor atención a daños que están fuera del mercado relevante, con su énfasis en el cobro de cargos “sustanciales” y poco razonables por patentes a los OEMs, algo que ciertamente no es una infracción bajo el derecho antitrust de EEUU. Al contrario, es algo que atrae el talento empresarial y consiguientemente dinamiza la competencia, como enfáticamente defendió la Corte Suprema en el Caso Trinko.
Otro aspecto que seguramente será discutido en los foros especializados es que el fallo llama a la precaución en usar el derecho de competencia para remediar disputas contractuales entre partes de la industria tecnológica. La opinión del tribunal de apelaciones no llegó a determinar si Qualcomm había o no vulnerado sus compromisos con las SSOs. En cualquier caso, era antes un tema contractual, entre privados, que una infracción al derecho de competencia.
Las referencias dentro del fallo al juez retirado Paul Michel y al ex FTC, Joshua Wright, son ilustrativas de esta postura. La cita al primero enfatiza: “mientras que la política antitrust tiene su lugar como una política para mejorar la competencia en el mercado, las reglas del derecho de contratos y del derecho de patente están mejor equipadas para manejar disputas comerciales entre las compañías más sofisticadas del mundo sobre sus acuerdos FRAND”.
Uno de los elementos de la acusación de la FTC apuntaba a la relación de exclusividad que habrían operado de facto entre Qualcomm como proveedor de chips procesadores y Apple, uno de los principales actores de la industria de móviles, en sus contratos de 2011 y 2013. De hecho, en el acuerdo de 2013, Qualcomm pagaba a Apple por unidades vendidas con sus chips y aplicaba descuentos por volumen. Sin embargo, en 2014, luego de intensas disputas, Apple decidió abandonar su relación con Qualcomm, para desarrollar su negocio en alianza con Intel.
El panel de la corte de apelaciones concedió que en este caso –aunque no era un contrato de exclusividad– la forma en que se había estructurado la relación, en torno a descuentos por volumen, podía dar lugar a una exclusividad de facto, situación que debía ser analizada bajo la regla de la razón.
No obstante, la FTC tampoco habría logrado probar cómo esta relación habría contribuido al “cierre” de mercado. Todo lo contrario, el hecho de que Apple pudiera iniciar una relación con la competencia de Qualcomm era un buen ejemplo de su escaso efecto anticompetitivo.
El fallo comentado muestra desconfianza por atribuir responsabilidad a una empresa tecnológica, más allá de que sus prácticas sean novedosas o inusuales. Continuando la tradición del derecho norteamericano, de evitar errar en el lado de los falsos positivos, la sentencia asevera: “Declinamos adscribir responsabilidad antitrust en estos mercados tecnológicos dinámicos y rápidamente cambiantes sin una clara prueba de efectos anticompetitivos”, y que su trabajo “no es condonar ni castigar a Qualcomm por su éxito”.
A su vez, la opinión contiene varias alusiones a Ohio v. Amex, que parece haber orientado la línea que tomó el tribunal de apelaciones. El pronunciamiento más reciente de la Corte Suprema norteamericana en materia de abusos autorizó el empleo de cláusulas “anti-steering”, que inhiben a comercios incentivar el uso de medios de pago de competidores (Ver Investigación CeCo de Greene y Mordoj).
El Caso Qualcomm ha sido seguido de cerca por la industria tecnológica. El recién pasado 24 de agosto, varias gigantes del mercado –entre ellas, fabricantes de autos inteligentes– hicieron ver su descontento a la FTC por esta decisión, no exenta de polémica. En el agitado debate de si las disputas por términos FRAND pueden detonar la aplicación del derecho de competencia y sus deslindes con la propiedad intelectual, han entrado varios académicos de renombre en EEUU con posiciones encontradas.
Como rara vez sucede, la otra institución administrativa encargada de velar por las reglas antimonopolio en EEUU, el Departamento de Justicia (DOJ), intervino en ambas instancias favorablemente a Qualcomm y el parecer de la Corte siguió de cerca –sin explicitarlo– la posición del DOJ.
Federal Trade Commission v. Qualcomm Inc. US Court of Appeals for the Ninth Circuit
