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En su artículo, “Después del Bienestar del Consumidor, ¿qué sigue? El estándar de la «Protección de la Competencia» en la práctica”, que tuve el agrado de traducir, Tim Wu nos ofrece varias cosas valiosas. Entre ellas está su crítica al paradigma del bienestar del consumidor, su lectura de la historia de las leyes de antitrust de EE.UU., y su visión sobre como deberían ser las reglas de antitrust. En este breve comentario me quiero concentrar en algunos asuntos de “teoría de las normas” que subyacen a este último punto.
Entre sus críticas al paradigma del bienestar del consumidor, Wu señala que dicha doctrina “es demasiado indeterminada” (Wu, 2024, p. 7). Ello pondría a los encargados del enforcement “en una posición desafiante” (Wu, 2024, p. 4), pues la persecución del bienestar “inevitablemente exige algún ejercicio de planificación social, y la determinación de valores que pueden ser extremadamente difíciles, si no imposibles, de medir” (Wu, 2024, p. 10). Esto entregaría, “una tarea casi imposible” a los jueces.(Wu, 2024, p. 10)
Espero demostrar que su asociación entre el paradigma del bienestar del consumidor y tener reglas excesivamente indeterminadas es injustificada. Ello, pues una cosa es el objetivo perseguido por cierta área del derecho, otra cosa es la regla a través de la cual se persigue ese objetivo, y aun otra cosa es la fuerza de esa regla.
Un ejemplo puede servir para hacer el punto. Actualmente, existe un intenso debate respecto de la justificación de los impuestos y sobre cuan altos deben ser. Este debate es jurídicamente zanjado por el poder legislativo, y de ahí surgen reglas. Entre estas existen algunas de la siguiente estructura: “las personas que tengan ingresos personales entre X e Y unidades, deberán pagar un porcentaje Z en impuestos”. Así, cuando una persona tenga ingresos personales entre X e Y unidades, deberá pagar un porcentaje Z de esos ingresos. Pero aquí, al aplicar esta regla, no nos preguntaremos sobre todo aquello que se discutió en el congreso, sobre si tal tasa es justa o no, o sobre si tal tasa promueve el crecimiento, etc. En principio, solo veremos una hipótesis de hecho, que, si se cumple, viene asociada a una consecuencia jurídica. De la misma forma, puede muy bien ser el caso que se justifica la sanción de la colusión en que así se protege el bienestar del consumidor. Pero ello no significa que cada caso de colusión se vaya a tener que referir a una discusión sustantiva sobre si se está protegiendo o no a los consumidores. Así, no es correcto, como dice Wu, que el paradigma del bienestar del consumidor implica considerar este valor siempre como una consideración final o necesaria en cada caso (Wu, 2024, p. 3).
Lo anterior se explica por la opacidad de las reglas. Esto significa que estas, cuando son aplicadas, en principio, son opacas a su justificación. Como veíamos a propósito de los impuestos o la colusión, en estos casos basta que se cumpla la hipótesis de hecho para que se siga la consecuencia jurídica, sin que debamos preguntarnos si se está honrando así la justificación de las reglas.
La opacidad de las reglas es valiosa pues vivimos en sociedades diversas, donde hay muchos puntos de vista. Por ello, el sistema sería inmanejable si cada vez que aplicamos una regla debemos volver a su justificación y tomar toda consideración en cuenta. Así, debemos diferenciar lo que hacemos al crear una regla, de lo que hacemos al aplicarla. Por ello, en un primer momento se determina que cierta práctica es anticompetitiva y se establece una regla que la prohíbe. Luego, en un segundo momento se aplica esa regla sin que en principio sea necesario volver a preguntarse por la justificación de dicha regla. Así, hay una diferencia institucional en cuanto a dos momentos diferentes: uno en que se crea una regla, en que hay que considerar todos los factores, y un momento en que se aplica la regla, en el cual se considera si se cumple la hipótesis de hecho de la norma. Por supuesto, con esto no digo que la aplicación de reglas más específicas es una cuestión mecánica, fácil, evidente, etc. Siempre podrá haber complicaciones, pues el lenguaje jurídico, como el lenguaje humano, no está completamente determinado. Mi único punto es que las normas más determinadas, cuando se las compara con normas vagas, por regla general son más fáciles de aplicar.
Por supuesto, podrá haber casos en que dudemos si una aplicación de dicha regla en concreto llevará a un buen resultado. Pero si una norma está bien diseñada, por regla general, nos llevará a buen puerto. Lo importante, como dice el mismo Wu, es que las reglas tienen “el objetivo de mejorar en última instancia el estado de juego” (Wu, 2024, p. 4, énfasis añadido). Es decir, se espera que por su operación general lleven a buenos resultados.
Dicho aquello, que esta diferencia institucional sea posible depende crucialmente de que una regla esté suficientemente determinada. Esto, pues si una regla es extremadamente vaga, admitiendo dentro de sí múltiples interpretaciones, será necesario interpretarla a partir de su objetivo; la regla será más transparente hacia su fundamento. Por ejemplo, el artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211), en su inciso primero señala que se sanciona a quien “ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”. Suponiendo que esta fuera la única norma de sanción de la ley, una cuestión crucial sería qué es la libre competencia cuya afectación es ilícita. Ya que esto es inmensamente vago, necesitaremos estándares para precisar qué es aquello. Y aquí probablemente uno de los elementos importantes será el propósito de la regla. Si sabemos, por ejemplo, a través de la historia legislativa, que el propósito de la regla es mantener precios bajos, entonces sabremos que en principio se castigarán aquellos actos que suban los precios (con todo, la vaguedad de una norma tal haría que probablemente se castigara el paralelismo consciente, una cuestión que es, por lo bajo, delicada).
En síntesis, la dureza de las reglas no pareciera tener que ver con el objetivo que estas persiguen. Antes bien, tendría que ver con cuan opacas estas son respecto de su justificación, lo que a su vez tendría que ver con su estructura. Lo anterior, pues mientras más específica sea una regla, menos necesario será acudir a su justificación para hacer de ella una norma aplicable. Ello, pues, como veíamos recién, mientras más vaga es una norma, más necesario se vuelve leer ésta a partir de su objetivo para hacer de ella una norma operativa.
Por todo lo anterior, y asumiendo que la preocupación de Wu es tener reglas más administrables, lo recién dicho siembra dudas respecto de su hipótesis de que tener otro estándar para la libre competencia nos llevará a tener reglas más administrables. Lo anterior, pues la administrabilidad de las reglas no tiene que ver con el objetivo que persiguen, sino con cómo lo persiguen, esto es, su estructura. Además, queda la duda de si el estándar de protección de la competencia, en abstracto (es decir, más allá de las reglas que lo operativizan) es más determinado que aquel del bienestar del consumidor.
Con todo, la anterior crítica no obsta a que tiene la razón Wu cuando afirma que “la maximización de un valor (…) necesariamente pone a los encargados del enforcement y al poder judicial en una posición desafiante, dado que el bienestar es abstracto y en última inmedible” (Wu, 2024, p. 4). Esto, pues ponderar los costos y beneficios de una práctica particular usualmente excede la capacidad de los litigantes, la corte y las agencias, al mismo tiempo que balancear valores sociales inconmensurables a la hora de evaluar una práctica excede la competencia de las agencias reguladoras y las cortes (Stucke, 2009, p. 1440)[1]
Frente a esto, Wu propone una alternativa: convertir a la ley de libre competencia “en algo similar a «las reglas del juego» [lo que] transforma a los encargados del enforcement y a los jueces en árbitros que señalan cuando hay faltas e imponen sanciones” (Wu, 2024, p. 4). Por ello, compara el derecho de antitrust con un partido de futbol americano y señala que “sería muy diferente pedir a los árbitros que hagan cumplir las reglas en un esfuerzo por maximizar el «bienestar de los aficionados», en comparación con decirles que protejan el proceso competitivo de cualquier distorsión o subversión grosera” (Wu, 2024, p. 10).
Esta visión se acerca a la opacidad que las reglas más estrictas tienen en el derecho. Esto, pues asumiendo que el bienestar de los aficionados es el objetivo del fútbol americano, las reglas en su aplicación no consideran dicha justificación: los árbitros deciden cuestiones de una manera algo mecánica. Con todo, esto parece ser una sobre compensación, pues aquí la opacidad de las reglas sería absoluta. Es que, en el deporte, un árbitro nunca piensa en consideraciones fuera de lo que la regla indica. Las reglas pueden ser mal aplicadas, por supuesto. Pero el punto es que la lógica de las reglas deportivas va de la mano con que no se consideran otros factores más allá de la aplicación de la regla misma. Cuando se aplica, por ejemplo, la regla que sanciona un foul, o la regla que sanciona una “mano” en un partido de futbol, no hay espacio para cuestionarse si acaso la regla es sobre inclusiva, o si debiera haber excepciones. Por ello, en un partido de futbol muchos fouls no son imputables a los jugadores, pero así y todo a veces se cobran penales que pueden dar vuelta un juego. Esto se explica en que en el deporte los árbitros funcionan como aplicadores mecánicos de reglas.
En tal medida Wu quizás nos ofrece una imagen excesivamente binaria. Esto, en el sentido de que las reglas aplican con fuerza absoluta (como en el deporte) o aplican con una flexibilidad casi total (como reclama que lo hacen en el antitrust actual). Pero quizás hay grados intermedios, como lo sería el uso de diversas presunciones.
En tal medida, me aventuraría a darle la razón a Neil MacCormick cuando este señala que las reglas jurídicas aplican solo “prima facie”. Esto, en el sentido de que cumplida su hipótesis de hecho, se debe seguir su consecuencia jurídica, salvo que concurran circunstancias excepcionales, caso en el que la aplicación de la norma puede ser derrotada (MacCormick, 1995).
«(…) pareciera que el debate sobre tener reglas más precisas versus tener reglas más laxas, finalmente puede decantar, en alguna medida, en el debate sobre la medida en que es positivo tener presunciones legales en el área de libre competencia .«
Un ejemplo a estas alturas algo tradicional dice relación con el caso hipotético en que dos kiosqueros se coluden en los precios de los productos que venden en cierta avenida (un caso similar es el que presenta Santelices, 2020, p. 67). En este caso, ya que la prohibición de la colusión en Chile sigue la regla per se (ver investigación CeCo de Grunberg, 2020), comprobado que sea que dos personas se coluden bajo ciertas variables, no hace falta mayor indagación para decir que deben ser sancionados. Con todo, uno podría argumentar que dicha regla, como todas las reglas, es derrotable. Por ello, esta solo aplicaría prima facie, y cuando concurrieran ciertas consideraciones extraordinarias, se podría dejar sin aplicación la regla. Y esto sería hecho bajo el argumento de que la norma no fue pensada para casos que son, en general, económicamente irrelevantes, como el de los dos kiosqueros. En tal caso, podría ser plausible dejar dicha regla sin aplicación (en más profundidad y detalle: Peralta, 2022b), pues el caso sería excepcional. Con todo, la regla no perdería toda su fuerza, pues mantendría algo central: la presunción de que un hecho es ilícito. En tal medida, si bien la regla podría ser derrotable, aquel que realiza el hecho que cae bajo ella tendría la carga de mostrar que su caso es especial. Esto, pues, prima facie, la regla sería aplicable[2].
Así, pareciera que el debate sobre tener reglas más precisas versus tener reglas más laxas, finalmente puede decantar, en alguna medida, en el debate sobre la medida en que es positivo tener presunciones legales en el área de libre competencia (debate que ha sido muy bien abordado en el Diálogo CeCo Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta). El contraste sería como sigue. Por un lado, habría reglas vagas, las que recaiga gran parte del peso de la decisión en el aplicador de derecho, el cual debe determinar, (almost) all things considered, si una conducta es competitiva o anticompetitiva. Esto sería algo que pondría en este aplicador una tarea sumamente difícil, pues tendría que considerar múltiples factores en un corto lapso de tiempo. Y, además, le otorgaría un poder que se podría discutir si le pertenece o no (sobre la relación entre el antitrust y la democracia, ver la Investigación CeCo de Crane, 2021).
Por otro lado, podría haber reglas más claras, más determinadas. Estas serían más administrables, pues el juez tendría menos factores que considerar, y darían más poder a quien está a cargo de la creación de la regla (normalmente, el legislador) que a su aplicador (un juez o autoridad administrativa). Pero estas reglas solo aplicarían prima facie, pues en circunstancias especiales su aplicabilidad decaería. En tal medida, estas normas crearían presunciones de licitud o ilicitud. Así, podríamos leer la regla que sanciona la colusión hard core, o una potencial regla que crea puertos seguros (sobre este asunto, pero en relación a los acuerdos de I+D, ver el Dialogo CeCo Acuerdos de I+D, Competencia y Propiedad Intelectual: Una propuesta de Puerto Seguro).
El artículo de Wu tiene la virtud de llamar la atención hacia los riesgos que vienen de la mano con tener reglas demasiado indeterminadas. Con todo, tener reglas muy determinadas también puede venir de la mano con riesgos. Esto, pues, como cuestión general, en términos institucionales, si se articulase el derecho de antitrust mediante reglas antes que estándares se prejuzgarían muchos resultados, y se empujaría el poder de decisión más arriba en la jerarquía legal (Crane, 2007, p. 80). Esto implica, que el juez, quien ve los hechos más de cerca, tendría menos poder de decisión. Esto, por un lado, podría ser bueno, pues disminuiría la discrecionalidad del juez: mientras más estrecha la regla, menos espacio de juego tiene. Con todo, se le quitaría poder de decisión justamente a quien ve los hechos más de cerca, y tiene mayor capacidad de entenderla las sutilezas de un caso. En tal medida, tener reglas demasiado determinadas quizás prejuzga demasiados resultados, llevando a condenas injustas (errores tipo I) o a absoluciones improcedentes (errores tipo II). Es indudable que esto, como señala Wu, haría más fácil la tarea de los jueces. Con todo, quizás su tarea debe ser difícil para ser bien hecha.
Además, debe notarse que el auge de la interpretación flexible y amplia del derecho de competencia quizás no ocurrió “porque sí”. Antes bien, se vio empujada por lo difícil que es tener reglas pétreas en un área tan cambiante como el antitrust (esto, pues el antitrust está atado a los vaivenes del conocimiento económico). Por ello, hay quienes señalan que las Cortes desarrollaron la regla de la razón, una regla paradigmáticamente flexible, como una forma de escapar del molde demasiado estrecho conformado por reglas demasiado rígidas. Como dice Areeda, cuando las cortes pasan a tratar una conducta bajo la regla de la razón, están respondiendo a la camisa de fuerza clasificatoria que se pusieron a sí mismas y de la cual tienen dificultades escapando (Areeda, 1981, pp. 25-26).
Finalmente, otra consideración relevante es que quizás tener normas más precisas podría llevar a una mayor elusión legal. Esto, pues si se compara normas relativamente vagas con normas relativamente precisas, las primeras serán más sobreinclusivas, y las segunda mas infrainclusivas. Así, siendo más específicas las normas, habrá más casos que no caben dentro del tenor literal de ella, si bien pueden ser materialmente anticompetitivas. En tal medida, tener normas más precisas se podría prestar para una práctica en que los litigantes se concentrarían en decir que ellas no cubren las prácticas que son denunciadas.
Wu plantea su texto como una primera aproximación, y señala que “[e]n su mejor versión, la protección de la competencia puede y debe basarse en más de un siglo de economía que ha buscado comprender mejor cómo funcionan realmente los mercados en la práctica (en lugar de teóricamente)” (Wu, 2024, p. 10). Así, una pregunta es si la evolución normativa podrá correr a la par de la innovación económica, o, al menos, no quedar tan rezagada, pudiendo ser actualizada apropiadamente. Esta pregunta debe ser analizada desde distintos niveles.
Primero, la respuesta a dicha pregunta en parte depende de consideraciones institucionales. Esto, pues no todo órgano tiene la misma eficacia a la hora de dictar y actualizar sus reglas. En este sentido, una agencia administrativa tiene una mayor capacidad de hacer ello de forma eficiente que una Corte (Peralta, 2023; Sunstein, 1998). Por otro lado, incluso si fuera una corte la que realiza esto, para poder adaptarse inteligentemente al cambiante contexto económico debería operar de una manera bastante particular que haga compatible la flexibilidad y la rigidez (ver Investigación CeCo de Peralta, 2024).
Segundo, esta consideración institucional en parte se relaciona con cuestiones políticas o valorativas. Esto, pues cuanto se confía o desconfía en la acción estatal también prejuzga cuanto poder de acción se le quiere dar al ente a cargo de la fiscalización.
Tercero, como señalábamos, el derecho de competencia tiene especificidades, en particular respecto de que el conocimiento económico es bastante cambiante, por lo que cualquier proyecto ha de ser sensible a ello.
Areeda, P. (1981). The Rule of Reason in Antitrust Analysis: General Issues. Washington D.C., The Federal Judicial Center.
Crane, D. (2007). Rules Versus Standards in Antitrust Adjudication. Washington and Lee Law Review, 64(1), 49-110.
Crane, D. (2021). Antitrust and democracy. Investigaciones CeCo.
Grunberg, J. (2020). Regla per se para carteles duros y acuerdos de colaboración entre competidores: Un problema regulatorio aparente. Investigaciones CeCo.
MacCormick, D. N. (1995). Defeasibility in law and logic. En Bankowski, White, & Hahn (Eds.), Informatics and the Foundations of Legal Reasoning (pp. 99-117). Kluwer Academic Publishers.
Peralta, I. (2022a). La arbitrariedad de la regla de la razón y por qué el TDLC debería dictar instrucciones generales de manera intensiva. Revista de Derecho Económico, 79(2), 127-152.
Peralta, I. (2022b). Un injerto fallido: La distinción entre regla per se y regla de la razón en el derecho de libre competencia chileno. Revista De Estudios De La Justicia, 36, 159-184. https://doi.org/10.5354/0718-4735.2022.64696
Peralta, I. (2023). Una Superintendencia de Competencia para Chile. Investigaciones CeCo.
Peralta, I. (2024). El Derecho de Competencia ¿es de los vivos o de los muertos? Sobre common law, derecho continental, y libre competencia. Investigaciones CeCo.
Santelices, V. (2020). Delimitación de la colusión como ilícito en el marco de un sistema mixto de protección de la libre competencia. En V. Santelices, M. Belmonte, & O. Artaza (Eds.), El delito de colusión (pp. 37-72). Tirant lo Blanch.
Stucke, M. (2009). Does the Rule of Reason Violate the Rule of Law? University of California, Davis School of law, 42(5), 1375-1490.
Sunstein, C. R. (1998). Is Tobacco a Drug? Administrative Agencies as Common Law Courts. Duke Law Journal, 47(6), 1013-1069.
Wu, T. (2024). Después del Bienestar del Consumidor, ¿qué sigue? El estándar de la «protección de la competencia» en la práctica (I. Peralta, Trad.). Investigaciones CeCo, 1-16.
[1] Agregaría a su diagnóstico que gran parte de estos problemas se retrotraen a la regla de la razón, la cual «no es una directiva que venga definida ex ante (como un límite a la velocidad). Antes bien, el término abraza los principios más vagos e indeterminados del antitrust, dificultando bastante cumplir con sus requisitos» (Stucke, 2009, p. 1379). Ver también (Peralta, 2022a).
[2] Si bien no quiero entrar en un debate excesivamente específico, quiero enfrentar una potencial objeción. Un crítico podría señalar que, si todas las reglas son derrotables, todas aplican solo prima facie, entonces todas sería presunciones simplemente legales. Esto es, reglas que afirman que cumplida cierta hipótesis fáctica se sigue cierta consecuencia salvo que se presenten argumentos en contra de que ello sea el caso. Entonces, lo único que harían las reglas sería invertir la carga de la prueba. Con todo, esto llevaría a que no existieran presunciones de derecho, esto es, presunciones que no invierten la carga de la prueba, sino que afirman que, cumplida la hipótesis «x», se debe seguir la consecuencia jurídica “y”. Así, dado que esta teoría no puede dar cuenta de las presunciones de derecho, ella no tendría suficiente poder explicativo y sería refutable. Con todo, la derrotabilidad de las reglas no tiene que ver con la redacción de las normas y su significado, sino con si aplican o no a cierta hipótesis de hecho particular. Es decir, son asuntos que están a niveles lógicos distintos: mientras la interpretación de una norma es algo que se hace en abstracto, su aplicación al caso es algo que se hace en contrato. En tal medida, incluso teniendo una regla clarísima, que se puede catalogar como una presunción de derecho, una abogada se puede preguntar si la regla fue realmente creada para cubrir el caso particular que se presenta ante ella. La pregunta por la aplicación de una regla tiene algún grado de autonomía respecto de la pregunta por el significado de esta. Ello, pues ninguna regla regula su propia aplicación.
