Regla per se y defensas de eficiencia: un análisis de compatibilidad

8.09.2021

Manfred Zink P. es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y LL.M Universidad de California, Berkeley (2011). Actualmente es el Jefe de la División de Fiscalización de Cumplimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y profesor de Libre Competencia y Regulación Económica en las universidades Andrés Bello y del Desarrollo. La presente columna ha sido escrita por el autor a título exclusivamente individual y las opiniones vertidas en ella no representan necesariamente la opinión de la FNE.

De forma general, es posible sostener que el derecho de la libre competencia busca incentivar conductas económicas socialmente eficientes en beneficio de los consumidores, oponiéndose a aquellas acciones que no revisten tal carácter. Ello explica que el diseño de sus reglas jurídicas busque aplicar categorías de análisis que maximicen la consecución de sus objetivos, disuadiendo en el mayor grado posible aquellas conductas socialmente ineficientes. En dicho sentido, la Ley Nº 20.945, de 2016, modificó la letra a) del inciso segundo del Decreto Ley Nº 211 de 1973, con el objeto expreso de establecer una regla per se para los acuerdos entre competidores sobre precios, cantidades, zonas o cuotas de mercado o afectación de licitaciones, denominándolos como “carteles duros”[1].

Como indica la doctrina[2], las reglas per se son una decisión de política pública que tiene por objeto hacer más efectiva la persecución de ciertas conductas anticompetitivas, al disminuir los costos de esta y dar una clara idea de qué conductas se quieren desincentivar. Ello implica que esas conductas son consideradas ilícitas por la sola prueba de su verificación (por ej. la prueba de un acuerdo en subir los precios o en determinar quién se adjudicará una licitación), sin necesidad de acreditar los efectos anticompetitivos que produzcan y sin que se acepten, a su respecto, defensas de eficiencia o justificaciones pro-competitivas. Por lo mismo, se aplica solo respecto de conductas como las nombradas, catalogadas como restricciones flagrantes, que no dan pie a eficiencias en el mercado y dañan invariablemente el bienestar social. Al ser dichos ilícitos virtualmente imposible de justificar en razones pro-competitivas o de eficiencia, resulta inoficioso indagar sobre las mismas, pudiendo ser condenados con una bajísima probabilidad de error.

Teniendo lo anterior en claro, leída en forma literal, la técnica legislativa utilizada para instaurar la referida regla, que consistió en eliminar el requisito de que ciertos acuerdos deban conferir poder de mercado, puede dar pie a ciertas confusiones: al parecer indicar que todo acuerdo entre competidores sobre precios de venta o compra, limitaciones de cantidad o producción, asignación de zonas o cuotas de mercado y afectación de licitaciones, sería, sin más, ilícito. Tal como señalaron algunos intervinientes en la tramitación legislativa[3] e indicó parte de la doctrina[4], la redacción legal parece no dar espacio a que pueda argumentarse que ciertos acuerdos específicos sobre precios, cantidades, zonas o cuotas de mercado y licitaciones sean socialmente eficientes y deseables. Por ejemplo, al aumentar la producción en el mercado, reducir costos de transacción o facilitar el desarrollo de ciertos productos.

«En mi opinión –y siguiendo a Hovenkamp en la materia– la forma correcta de analizar conceptualmente el problema planteado es la siguiente: aquello que es per se corresponde a una categoría de análisis y no a una tipología de conductas delimitadas por la variable competitiva afectada».

En un trabajo recientemente publicado[5], busqué responder a la pregunta de si era posible concordar la regla per se introducida por la Ley Nº 20.945 con la posibilidad de alegar que, en ciertas circunstancias, los acuerdos sobre las variables competitivas a que se refirió la reforma pueden ser socialmente eficientes o beneficiosos. A mi entender, dicha pregunta es relevante por cuanto ciertos acuerdos entre competidores sobre dichas variables sí tienen el potencial de producir eficiencias, siendo, por tanto, deseables –por ejemplo, al permitir el desarrollo conjunto de productos innovadores – y son generalmente admitidos a nivel comparado (véase, por ejemplo, el caso BMI [6]en Estados Unidos).

En mi opinión –y siguiendo a Hovenkamp en la materia– la forma correcta de analizar conceptualmente el problema planteado es la siguiente: aquello que es per se corresponde a una categoría de análisis y no a una tipología de conductas delimitadas por la variable competitiva afectada. En palabras de dicho autor, el concentrarse en las distintas variables competitivas afectadas sería un enfoque “…mal dirigido porque le asigna demasiado valor a una clasificación formal, en vez de a un modo de análisis”[7]. Ello por cuanto dicha regla se justifica en la medida que se aplique a todas aquellas conductas plausiblemente ineficientes[8].

En dicho sentido, la determinación de si una conducta se analiza o no bajo la letra a) no está demarcada, en primera instancia, por la variable de competencia afectada, sino por su carácter inequívocamente ineficiente. Por lo mismo, acuerdos sobre precios, cantidades o zonas o cuotas de mercado, licitaciones, condiciones de comercialización y exclusión de competidores podrían eventualmente no ser comprendidos por el artículo 3, letra a), siempre que admitan ex ante una justificación de plausibilidad pro-competitiva. Estos acuerdos, que no son inequívocamente ineficientes, serían analizados en base al inciso primero del artículo 3, haciéndose una comparación entre sus efectos anticompetitivos, actuales o potenciales y las eficiencias asociadas al mismo. La interpretación anterior es concordante con lo que ha indicado el H. TDLC en los casos JV Latam[9] y Buses Temuco[10].

En mi opinión, el razonamiento anterior implica desestimar otras posibles interpretaciones del artículo 3 en general y de su letra a), en particular. La primera, que fuera recogida en un voto de prevención en el H. TDLC[11], y cuya inconveniencia me parece más evidente, arguye que todos los literales del inciso segundo son ejemplos del tipo general del inciso primero y que, dado que ese tipo requiere que se afecte la libre competencia, al invocarse cualquier literal del inciso segundo, siempre debe probarse dicha afectación o la tendencia a la misma. Por ende, atendido que una conducta eficiente no vulnera la libre competencia, siempre habría espacio para defensas de eficiencia.

En mi opinión, la argumentación anterior no puede prosperar por el claro tenor legal. Ello por cuanto el encabezado del inciso segundo deja en claro que en los casos que enumera y siempre que se cumpla con los requisitos típicos de cada letra, “[S]e considerará (…)”, que se produce un impedimento, restricción o entorpecimiento de la libre competencia o una tendencia a ello. Luego, si se verifican en el caso particular los requisitos típicos específicos de cada literal, se produce una afectación de la libre competencia, sea actual o potencial, por expresa disposición legal. En dicho sentido, los literales a) a d) son casos concretos de infracciones a la libre competencia que se bastan a sí mismos, no procediendo interpretarlos o darles contenido por remisión al inciso primero, por cuanto el legislador ya indicó que, en esos casos, el tipo universal antimonopólico se especificaba de la forma detallada en cada literal.

Asimismo, dicho entendimiento permite comprender por qué la reforma introdujo la regla per se al eliminar la necesidad de acreditar poder de mercado: la letra a), así como los demás literales, siempre contuvo una concreción específica de una conducta que, concurriendo sus requisitos típicos, era sine qua non anticompetitiva, y lo que hizo la reforma fue simplemente eliminar uno de dichos requisitos. A este respecto, debe tenerse presente que el DL 211 no exige necesariamente que se acrediten efectos respecto de ningún ilícito, bastando la tendencia a afectar la libre competencia, cuestión que, con anterioridad a la reforma, ya había permitido que la jurisprudencia no exigiese la acreditación de efectos para sancionar ciertos acuerdos, siempre que se constatare poder de mercado[12].

Por otro lado, tal como lo sostiene la citada prevención, la referida interpretación implica sostener, en contra del expreso objetivo de la reforma, que respecto de todos los literales del inciso segundo sería aplicable una especie de regla de la razón, al requerirse probar siempre una afectación de la libre competencia o una tendencia a ello. Ello sería muy costoso desde una perspectiva de política pública de competencia, al exigirse prueba completa incluso en relación a conductas que carecen de toda plausibilidad de eficiencia, como son los carteles “duros”, cuestión que no tiene mayor sentido y que contraría las mejores prácticas internacionales en la materia.

En segundo lugar, estimo que tampoco procede considerar que los literales del artículo 3, inciso segundo, son presunciones legales, principalmente porque, en forma contraria al objetivo legislativo, implica admitir la inexistencia de la regla per se en nuestra legislación de libre competencia, otorgando a los requeridos o demandados no solo un espacio para admitir justificaciones de eficiencia, sino para derechamente discutir la existencia de efectos anticompetitivos o de la tendencia a los mismos.

En suma, considero que resulta posible sostener que nuestra legislación concibe actualmente tres tipos de acuerdos entre competidores: (i) aquellos propiamente anticompetitivos per se, de la primera parte de la letra a); (ii) aquellos per se calificados por la posición de dominio, de la segunda parte de la letra a) y; (iii) aquellos analizables en sus riesgos y eficiencias bajo el inciso primero del artículo 3 y que también pueden tener por objeto las variables competitivas propias de los tipos anteriores.

Por último, cabe dejar planteados algunos desafíos futuros que conlleva lo que he sostenido. Primero, si procede que el H. TDLC determine o no en una etapa temprana del juicio si va a juzgar un caso bajo la regla per se (en una especie de análisis previo o “quick look”), con el fin de evitar costos innecesarios de prueba y litigación (justamente, uno de los objetivos de la regla per se). Y, segundo, si bajo las reglas generales y teniendo presente que el artículo 3 no exige necesariamente la prueba de efectos, procede aplicar la lógica per se a otro tipo de conductas, distintas de las de la letra a) y d), pero que aparezcan como inequívocamente ineficientes (por ej. un fraude al sistema de propiedad intelectual con el fin de alargar artificialmente la duración de una patente).

[1] Mensaje Ley Nº20.945, p.6.

[2] Véase, por ejemplo, Herbert Hovenkamp (2018): “The Rule of Reason”, en: Faculty Scholarship at Penn Law, 1778. Disponible en https://bit.ly/3xPL6kX.

[3] Historia de la Ley Nº20.945, p. 384 y 402.

[4] Whish, Richard (2015): “Observations on the proposed amendments to the chilean competition law”. Disponible en: https://bit.ly/3h1tdtz.

[5] Zink, Manfred (2021), “¿Tienen cabida las defensas de eficiencias en relación a las variables competitivas del artículo 3, letra a) del Decreto Ley número 211? Una lectura de compatibilidad con la regla per se”, Ius et Praxis N°2 (agosto, 2021), http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122021000200094.

[6] Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 US 1 (1979), en que se admitió la fijación conjunta por una entidad del precio de licencias musicales de varios artistas, por el ahorro en costos de transacción que implicaba.

[7] Hovenkamp 2018, p. 97

[8] ibíd.

[9] Resolución 54-2018, puntos 13 a 15.

[10] Sentencia 175/2020, considerandos 64 y siguientes.

[11] Resolución 54-2018, voto de prevención.

[12] Véase, por ejemplo, sentencias 148-2015 del H. TDLC y Rol Nº 5128-2016, de la Corte Suprema.