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Cuando fue aprobado el nuevo régimen de control de operaciones de concentración en nuestro país, en 2016, se estableció la obligación de notificar ciertas transacciones que cumplieran con la definición legal, en la medida que los agentes involucrados sobrepasasen determinados umbrales de venta. Si los agentes económicos no notifican, sea porque no superasen los umbrales u omitieran su deber legal, la ley aseguró a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) la facultad de investigar operaciones ya materializadas, ex post, dentro del plazo máximo de un año.
El pasado 21 de septiembre, la FNE inició una investigación haciendo uso de esta facultad. Tras la presentación de una denuncia, la FNE decidió indagar la operación de concentración ya ejecutada entre las empresas Equifax Chile Limitada (Equifax) y Servicios Integrados de Información S.A. (SIISA), en el mercado de burós de crédito.
Según señala la autoridad, Equifax –que, entre otras actividades, gestiona los informes DICOM- habría adquirido el pasado 6 de julio activos de propiedad de SIISA, en la forma prevista por artículo 47 letra d) del DL 211 (operación de concentración a través de la adquisición del control sobre los activos). Sin embargo, esta operación no fue notificada a la autoridad.
De esta forma, la FNE dio aplicación al artículo 48 inciso noveno del DL 211, que justamente autoriza instruir investigaciones cuando las operaciones no le sean notificadas.
Según la denuncia realizada en mayo de este año, la operación sería especialmente problemática. Equifax sería el principal actor de este mercado, que se encuentra altamente concentrado.
En el supuesto de que la FNE estime que existió un incumplimiento a la obligación de notificación contenida en el artículo 48 del DL 211 (en caso de que se superen los umbrales establecidos por la FNE en 2019), podría aplicar alguna de las medidas del artículo 26 (según indica el artículo 3 bis). De ser así, se trataría de una infracción de tipo gun jumping por incumplimiento del deber de notificar (failure to notify).
Por otra parte –incluso si no se incumplió la obligación de notificar- la autoridad también podrá solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que adopte alguna de las medidas contenidas en dicho artículo, si estima que la adquisición genera riesgos a la competencia. En este caso, la operación equivaldría a un hecho, acto o convención que “impide, restringe o entorpece la libre competencia o tiende a producir dichos efectos”, como señala la causal genérica del artículo 3 inciso primero.
En Chile, los procedimientos de revisión de concentraciones ya materializadas pasaron a ser la excepción con la introducción del control obligatorio. Además de las dificultades propias de monitorear transacciones que caen bajo los umbrales o que no son voluntariamente notificadas, la mayor complicación de estos procedimientos es que –en el extremo- pueden significar retrotraer una fusión o adquisición que ya se encuentra implementada.
Sin embargo, la revisión ex post es un aspecto rutinario de los regímenes de control de fusiones voluntarios o semi-voluntarios. En Reino Unido, por ejemplo, en 2019 se ordenó a una empresa de químicos industriales de limpieza desinvertir una adquisición ya celebrada, decisión que fue ratificada por el tribunal de apelaciones especializado de ese país (CAT) en abril de este año.
Resolución de instrucción de investigación Rol FNE F240-2020
