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Históricamente el abuso de posición dominante (“APD”) ha sido una de las prácticas prohibidas más relevantes y controversiales para el derecho de la competencia. A nivel comparado, las prácticas unilaterales han adquirido particular preeminencia en la última década, a propósito de las distintas situaciones de exceso de poder de mercado detentado por agentes económicos de la industria tecnológica. Algo de esto mencionamos con Andrés Fuchs en una investigación CeCo de hace un par de años (“Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica”).
También en un trabajo para CeCo (“Responsive Regulation como estrategia de enforcement de las prohibiciones de abuso de posición dominante”) indiqué que lo controversial de las prohibiciones de APD se vincula con algunas de las características esenciales tanto de su enforcement, como de sus tipos infraccionales; las líneas de la cancha en las que compiten los agentes económicos y arbitran las autoridades de la competencia.
En cuanto al enforcement, el riesgo de exceso de errores de tipo I (falsos positivos) podría implicar chilling effects; en tanto que el exceso de errores de tipo II (o falsos negativos) implicaría la perpetuación de prácticas que son fuente de ineficiencias (Melamed, 2015, p. 53); por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con las prohibiciones de conductas que se dan en otros ámbitos regulatorios, en el núcleo del enforcement de las prohibiciones de APD está el diseño e implementación de remedios que restablezcan oportunamente las condiciones de competencia (Hjelmeng, 2013), relegando a un segundo plano el rol de la disuasión y el castigo.
En relación con los tipos infracionales, las prohibiciones de APD son constantemente caracterizadas como “de luz amarilla” (en realidad, “de tarjeta amarilla”), en sentido de que suele ser difícil distinguir entre prácticas comerciales altamente competitivas y el abuso (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 5); tanto para los agentes económicos como para las autoridades a cargo del enforcement. Además, es común que los elementos pivotales de tales tipos infraccionales se planteen como conceptos de textura abierta. Estas particularidades propician que, como en otros terrenos pantanosos, de cuando en cuando, las líneas de la cancha del APD se tornen más difusas, poniendo en peligro el precario equilibrio entre falsos positivos y falsos negativos.
El tipo infraccional del APD en Chile se encuentra el artículo 3º, inciso primero del Decreto Ley Nº 211 –el tipo infraccional general de la libre competencia en Chile–, y en las letras b) y c) del inciso segundo del mismo artículo.
El tipo infraccional general del inciso primero prohíbe “cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”. En tanto que el inciso segundo plantea una lista no taxativa de hechos, actos o convenciones que se considera que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos. Dentro de esa lista, en su letra b), se señala “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”. En tanto que en la letra c), se indica y “Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.”
Se trata de una demarcación bastante peculiar, y que hasta hace poco no había sido objeto de un escrutinio profundo, más allá de algunas propuestas académicas (por ejemplo, Valdés Prieto, 2006, pp. 545-549; Ybar Abad, 2016).
Recientemente, a través de su sentencia Nº 192/2024 (analizada aquí, en una de sus aristas, por Juan Pablo Iglesias), el TDLC hizo un esfuerzo interpretativo encomiable para clarificar el sentido y alcance del tipo infraccional del APD del Decreto Ley Nº 211. Luego de describir la estructura del artículo 3º, el TDLC expone la necesidad de establecer cuál es el sentido de la estructura utilizada por el legislador, indagando primero en la relación entre el tipo general del inciso primero y las hipótesis que contemplan los distintos literales del inciso segundo (Considerando 104) en el considerando centésimo cuarto; y luego, evaluando la relación que existe los literales b) y c) del inciso segundo (Considerando 105).
En cuanto a la relación entre el tipo infraccional general del inciso primero y los literales del inciso segundo, el TDLC plantea dos alternativas: La primera es considerar a los literales del inciso segundo del artículo tercero como “meros ejemplos del tipo general del inciso primero, no debiendo considerarse ni siquiera como presunciones”, aludiendo al razonamiento del profesor Domingo Valdés (Valdés, 2006, pp. 390-391); la segunda alternativa, es considerar las hipótesis de tales literales “ya sea como presunciones de conductas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia –simplemente legales o incluso de derecho en algunos casos–, ya sea como infracciones a la libre competencia independientes” (Considerando 104).
«lo riesgoso de la interpretación en comento es que, a mi juicio, podría dar espacio a lecturas de la norma que podrían alejarse del espíritu del Decreto Ley Nº 211, y de los entendimientos aceptados a nivel global»
El Tribunal se decanta por la segunda, ya que, ésta sería más coherente con la estructura normativa utilizada por el legislador, “pues la primera priva de sentido a las circunstancias referidas en el inciso segundo, contradiciendo las reglas de la hermenéutica”. En este sentido, el TDLC observa que, de seguirse con la primera alternativa, “no tendría sentido analizar los supuestos de hecho contenidos en el inciso segundo, pues cualquier conducta –sea o no subsumible en ellos– debiera revisarse igualmente bajo el supuesto genérico del inciso primero”.
En lo que respecta a la relación entre los literales b) y c) del inciso segundo, el Tribunal considera que el Legislador planteó una distinción entre la “explotación abusiva de una posición dominante”, por un lado, y las “prácticas predatorias, o de competencia desleal con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”, por el otro. Así, en opinión del TDLC, la letra b) se referiría directamente a la calificación de la forma en que se ejerce una posición dominante, en tanto que la letra c) se refiere al objetivo perseguido al desarrollar ciertas conductas. De este modo, el Tribunal observa que, “para que se configure la infracción establecida en la letra b), los sentenciadores deben calificar una determinada conducta como abusiva, mientras que en el caso de la letra c), el legislador hace una precalificación de la antijuridicidad de la conducta, sin perjuicio de que para que se configure la infracción al derecho de la competencia, se requiere que hayan sido ejecutadas con el objetivo allí señalado”.
El Tribunal advierte, sin embargo, que la diferenciación antedicha resulta, en principio, aparente “pues la calificación de una práctica como ‘predatoria’ o de ‘competencia desleal’ es análoga a considerarla como una forma de abuso.” Cierra, el TDLC razonando que la principal diferencia entre las hipótesis contempladas en las letras b) y c) sería la posibilidad de invocar, en el caso de la segunda, la Ley Nº 20.169, que regula la competencia desleal, para la calificación de la conducta de que se trate.
En mi opinión, al considerar la expectativa de lógica y coherencia interna del artículo 3º en su completitud, teniendo en cuenta el tenor de las prohibiciones de las letras a) y d) –colusión en sus distintas formas e interloking, respectivamente–, la interpretación del Tribunal sobre la relación entre el tipo infraccional general y los literales del inciso segundo parece tener completo sentido.
Con todo, la cosa se pone algo más espinuda al intentar aplicar lo razonado por el TDLC exclusivamente a las letras b) y c). En concreto, la lectura que desarrolla el Tribunal hace preguntarnos si existen buenas razones para considerar que se presume que la fijación de cierto nivel de precios por un agente económico dominante, los empaquetamientos y ventas atadas u otros “abusos semejantes”, o las prácticas predatorias impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o constituyen infracciones independientes a las del encabezado.
Por otro lado, el razonamiento en comento también lleva a preguntarnos en qué hipótesis el tipo de prácticas antedichas podrían no caber dentro del tipo general del inciso primero del artículo 3º, lo que siembra dudas sobre la necesidad de que tales prácticas sean consideradas como ilícitos independientes.
Por otro lado, al revisar la historia de la Ley Nº 19.911, no parecen haber antecedentes sobre el establecimiento de un régimen de presunciones, ni de infracciones independientes, a la hora de incorporar los literales b) y c).
Más allá de lo anterior, lo riesgoso de la interpretación en comento es que, a mi juicio, podría dar espacio a lecturas de la norma que podrían alejarse del espíritu del Decreto Ley Nº 211, y de los entendimientos aceptados a nivel global respecto de las prohibiciones de APD, en el sentido de proscribir prácticas que efectivamente resulten anticompetitivas, lo que requeriría necesariamente considerar para el caso del APD la existencia de efectos (actuales o potenciales), así como la ausencia de justificación razonable.
Pasando al segundo punto analizado, creo que la lectura que hace el TDLC en cuanto a la relación entra los literales b) y c) del inciso segundo del artículo 3º, lleva a preguntarnos seriamente sobre la necesidad de que “las prácticas predatorias, o de competencia desleal” estén tratadas en un literal distinto al de “otros abusos semejantes”. La respuesta viene implícita en el mismo considerando centésimo quinto, al referir que la principal diferencia entre ambos literales es la posibilidad de invocar la Ley Nº20.169 para calificar prácticas de competencia desleal, a la hora de evaluar infracciones a la letra c).
Llegado a este punto, en relación con las prácticas predatorias, no puede soslayarse el hecho de que en la Historia de la Ley Nº 19.911 consta que, erróneamente, en el marco de la discusión legislativa se concebía a las prácticas predatorias como un ejemplo de práctica anticompetitiva distinta al APD (ver, por ejempl: Mensaje No 132-346, 2002, p. 5; y, Informe de Comisiones Unidas de Consititución y Economía, 2003, p. 8).
Sin perjuicio de lo anterior, la lectura que hace el TDLC sobre la relación entre los literales b) y c) abona la interrogante acerca de cómo se vincularían esos dos literales con los elementos típicos, desarrollados a nivel jurisprudencial y doctrinario, y reconocidos transversalmente a nivel global, para la configuración de las prácticas exclusorias.
Como ya indiqué, el esfuerzo interpretativo que hace el TDLC en los considerandos centésimo cuarto y centésimo quinto de la sentencia Nº 192/2024 es digno de elogio; implica un intento serio por dar la mejor versión posible de un texto fangoso. Sin embargo, el resultado de dicha lectura, como se ha visto, genera nuevas interrogantes y espacios para interpretaciones, las que emergen como fuentes adicionales de incertidumbre para un ámbito del derecho en el que, tradicionalmente, ha reinado la falta de claridad.
Dicho riesgo resulta exacerbado por las particularidades institucionales que tenemos en Chile en materia de enforcement del derecho de la competencia; ámbito en el que, además de no existir regla del precedente, las decisiones de término del TDLC son objeto del recurso de reclamación, el que ha sido entendido en la práctica por la Corte Suprema como una instancia de revisión sin bordes, y respecto del cual no se contemplan reglas de deferencia para lo razonado por el tribunal experto (a diferencia del VAR).
Frente a esto, y de cara a los nuevos desafíos que envuelve la emergencia del APD en los mercados digitales, parece razonable analizar soluciones de lege ferenda, a fin de dotar a los literales del inciso segundo del artículo 3º que se refieren al ADP de un contenido que haga sentido con la lectura que ha hecho el TDLC respecto de la relación entre el tipo general y los literales del inciso segundo, incorporando en la figura típica los requisitos cuya concurrencia ha sido entendida como necesaria por doctrina y jurisprudencia para la configuración de casos de APD (incluyendo efectos –actuales o potenciales– y ausencia de justificación razonable). Y por qué no, aprovechar esta instancia de análisis y revisión para evaluar el establecimiento de una prohibición expresa de “los acuerdos verticales que restrinjan o puedan restringir la competencia y que carezcan de una justificación que compense dicho riesgo” (como sugiere Ybar Abad, 2022, p. 6); prácticas que en Chile han sido analizadas bajo la tipología de las conductas unilaterales.
En esta tarea sería fundamental tener en consideración el rol que le ocupa a la prohibición del APD para el sistema de defensa de la libre competencia en Chile, teniendo en cuenta, por un lado, el potencial que presentan, en general, las prohibiciones de APD para resolver una amplia gama de fallas de mercado vinculadas con prácticas unilaterales (Ahlborn et al., 2023, pp. 595-597); y por otro, el resto de mecanismos que contempla la institucionalidad chilena para controlar hipótesis de exceso de poder de mercado que puede resultar nociva para el funcionamiento de los mercados, como lo son las atribuciones del TDLC para absolver consultas, dictar instrucciones de carácter general, efectuar recomendaciones de modificación normativa (y sus respectivos estándares de admisibilidad y decisión), y las atribuciones de la FNE para llevar adelante estudios de mercado de la FNE, entre otros.
*El autor declara no tener conflictos de interés.
Ahlborn, C., Leslie, W., & Berkel, M. (2023). Legal Scalpel or Regulatory Swiss Army Knife? The New Article 102, What Market Investigations Can Tell Us about the Difference between Law and Regulation, and What That Means for Article 102’s Ultimate Purpose. Journal of European Competition Law & Practice, 14(8), 595-607. https://doi.org/10.1093/jeclap/lpad061
Hjelmeng, E. J. (2013). Competition law remedies: Striving for coherence or finding new ways? Common Market Law Review, 50(Issue 4), 1007-1037. https://doi.org/10.54648/COLA2013106
Informe de Comisiones Unidas de Consititución y Economía. (2003). Informe de Comisiones Unidas de Consititución y Economía (No. Boletín No 2.944-03).
Melamed, D. (2015). Good Competition Law Enforcement Requires Good Process. 2015, 11(1), 51-60.
Mensaje No 132-346. (2002). Mensaje del Presidente de la República con el que se Inicia Un Proyecto de Ley que Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (No. Boletín No 2.944-03).
O’Donoghue, R., & Padilla, A. J. (2020). The law and economics of article 102 TFEU (Third edition). Hart.
Valdés Prieto, D. (2006). Libre competencia y monopolio (1. ed). Editorial Jurídica de Chile.
Ybar Abad, M. (2016). Comprendiendo el abuso de posición de dominio: Revisión de la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada sobre las principales conductas exclusorias. Revista de Derecho Económico, 0(76). https://doi.org/10.5354/0719-7462.2014.39410
Ybar Abad, M. (2022, marzo 9). Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta | CeCo. https://centrocompetencia.com/dialogo-hoja-de-ruta-para-la-libre-competencia-en-chile-una-propuesta/
