La Superintendencia determinó que los mercados afectados con la operación proyectada eran los siguientes:

– La distribución y comercialización mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a nivel nacional.

– La distribución y comercialización minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona aledaña a la vía que conduce de Girón a Bucaramanga en el Departamento de Santander.

La Superintendencia concluyó que la operación proyectada tenía un carácter vertical ya que TERPEL, como distribuidor mayorista de combustibles líquidos, actuaría como distribuidor de los productos de la EDS LAS VEGAS.

En relación con los posibles efectos de la operación, la SIC encontró que, aunque existían más de diez distribuidores mayoristas en el país que podrían abastecer a los minoristas en el mercado relevante definido, las barreras de entrada existentes para ese momento dificultaban que nuevos actores ingresaran al segmento mayorista a corto plazo. Así, ante un cambio adoptado por TERPEL en las condiciones comerciales que regían sus relaciones con las EDS de su red, dichos minoristas podrían enfrentar limitaciones técnicas que les dificultaría surtir los productos a los consumidores finales.

De otro lado, señaló la SIC que la operación también tenía efectos horizontales dado que TERPEL también participaba en la distribución minorista de combustibles, de manera que con la operación proyectada, esta sociedad aumentaría su participación en los segmentos de gasolina corriente, gasolina extra y diésel, consolidando su posición en el mercado frente a sus competidores.

En este punto se resalta que para efectos de medir la participación en el mercado de TERPEL, la SIC realizó un análisis de su posible influencia o control sobre las EDS pertenecientes a su red. La SIC aclaró que, aunque TERPEL no ejercía control corporativo sobre las EDS afiliadas, sí tenía un control negativo desde el punto de vista del derecho de la competencia. Esto se debía a que, mediante los contratos con las estaciones, TERPEL tenía la capacidad de influir en decisiones clave sobre el desempeño competitivo de las EDS, como ventas, productos, atención al cliente y promociones, lo que limitaba su autonomía y afectaba su competitividad.

Por lo tanto, al calcular la participación de TERPEL en el mercado, se debían incluir las EDS afiliadas. Además, dado que TERPEL tenía control negativo sobre estas estaciones, estaba obligada a informar a la autoridad en caso de adquirir control positivo sobre alguna de ellas, ya que este cambio implicaría un aumento significativo en su capacidad de influencia, permitiéndole controlar directamente la operación y las decisiones estratégicas de las EDS.

Ahora, la SIC manifestó que a pesar de que la operación podría generar restricciones de la competencia debido al fortalecimiento de la posición de TERPEL, el análisis reveló circunstancias particulares que justificarían su aprobación. Entre ellas, el hecho de que entre las propietarias de la EDS LAS VEGAS y MOBIL existía una situación legal que excluía a TERPEL como posible proveedor de estas EDS y el hecho de que los otros mayoristas presentes en la zona no mostraron interés en la EDS LAS VEGAS.

Por lo tanto, explicó la SIC en su decisión que si no se aprobaba la operación los activos destinados a la EDS LAS VEGAS quedarían sin poder ser explotados, lo que implicaría su salida del mercado y la eliminación de un proveedor de combustibles.

En este contexto, aunque la operación podría tener efectos negativos, las circunstancias particulares indicaban que no habría otro distribuidor mayorista dispuesto a explotar la EDS LAS VEGAS a corto plazo, lo que justificaría la autorización de la operación para evitar la salida de esta estación del mercado.

La Superintendencia decidió no objetar ni someter a condicionamientos la integración empresarial proyectada entre TERPEL y FANNY AMPARO QUINTERO DE RUEDA, ERIKA AMPARO RUEDA QUINTERO y ANDREA VIVIANA RUEDA QUINTERO.

TERPEL presentó recurso de reposición el 3 de julio de 2015, solicitando aclaraciones sobre la Resolución 30582 de 2015. En particular, pidió que se precisara que en Colombia no existe el concepto de «control negativo», que no ejerce «control negativo» sobre sus estaciones afiliadas, y que la obligación de informar sobre concentraciones empresariales, según el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, solo debe cumplirse una vez y no cada vez que se adquiera o se pase de «control negativo» a «control positivo».

TERPEL argumentó que, a diferencia de lo que ocurre en el régimen europeo, la legislación colombiana no reconoce el «control negativo» y que las autoridades deben adherirse estrictamente a la ley. Además, afirmó que, incluso aceptando la existencia de «control negativo», no influye en el comportamiento competitivo de sus estaciones, ya que el abanderamiento de las EDS es obligatorio según el Decreto 4299 de 2005, y el contrato con las estaciones es de concesión y distribución, no de control competitivo.

Mediante Resolución No. 86315 de 2015 la Superintendencia resolvió el recurso presentado aclarando que sí deben informarse las integraciones empresariales que tengan lugar por cambios de control negativo a control positivo por lo siguiente:

(i) los tipos de control o influencia que un agente de mercado puede tener sobre otro, incluyendo el control negativo, son el producto de un proceso de interpretación de la norma colombiana aplicable, más precisamente de la definición de control prevista en el artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992,

(ii) es el propio Decreto Ley 2153 de 1992, el que define que las decisiones relacionadas con la política empresarial, la iniciación o terminación de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa, o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa, son relevantes para definir la existencia de control,

(iii) “el cambio de control negativo a control positivo supone un cambio sustancial en la forma como se estructura el control y afecta considerablemente los incentivos económicos del agente de mercado controlante. En efecto, mientras que cuando se ejerce un control negativo el agente de mercado tiene la posibilidad material de bloquear algunas decisiones que afecten el desempeño competitivo de la empresa, en el control positivo el agente tiene no solamente la capacidad de bloquear dichas decisiones, sino de adoptar la gran mayoría de las decisiones de la empresa y, por consiguiente, ejercer una influencia dominante sobre ella.

 El cambio de la naturaleza del control es evidente: mientras que en un escenario de control negativo el agente de mercado solo podía impedir que se tomaran ciertas decisiones, en un escenario de control positivo puede adoptar individualmente todas las decisiones de la empresa sujetas a mayorías absolutas, las cuales en la mayoría de los casos le permiten al accionista hacerse con el control operativo de la empresa. Así, el cambio de control negativo a positivo puede otorgarle al agente de mercado la posibilidad de dirigir la operación de la empresa, mientras que cuando detentaba el control negativo solo podía bloquear algunas decisiones, ahora puede tomar de forma individual la mayoría de ellas y dominar el día a día de la operación de la empresa”.

Finalmente, la Superintendencia decidió en este caso acceder en parte a la solicitud de TERPEL, en el sentido de aclarar la Resolución No. 30853 de 2015 en cuanto a que dicho control se predica en razón de las circunstancias particulares de este caso específico y, por consiguiente, la situación de control de TERPEL respecto de sus EDS afiliadas en otros mercados relevantes deberá analizarse caso por caso, sin que la misma pueda presumirse a partir de lo expuesto en la Resolución No. 30853 de 2015.

Expediente Equis

Decisión!!!